最高法院九十七年度台上字第一○七二號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一○七二號

上訴人

美商迪士尼企業公司

上訴人

號

法定代理人

乙○○○ ○○○○○○○（瑪麗．法布爾）

訴訟代理人

陳慧玲律師

訴訟代理人

劉彥玲律師

訴訟代理人

陳絲倩律師

被上訴人

黑松股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

蔣大中律師

　　　　　　陳思慎律師

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月三十一日台灣高等法院第二審判決（九十六年度智上字第一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊係中華民國註冊號數第00000000號、第00000000號「DISNEY MOBILE & Device」、第00000000號「DISNEY VIDEOS and Design」、第00000000號、第00000000號「 THE DISNEY CHANNEL & Logo」、第00000000號「BUENA VISTA HOME VIDEO & De-sign」、第00000000、00000000、00000

000、00000000號「迪士尼」、第00000000、00000000、00000000、00000000、

00000000、00000000號「迪士尼（stylized）」等商標（下稱系爭商標）之商標權人，指定商標使用於行動電話、光碟、電腦、電視、電視廣播服務、網路電信連結、錄音帶、錄影帶等商品，商標權期限分別至民國一百零四年一月三十一日、一百零三年六月三十日、九十五年十一月三十日、九十五年四月十五日、九十五年三月三十一日及九十八年一月十五日止。

又伊擁有之米老鼠人偶圖樣、迪士尼樂園城堡圖樣及迪士尼字樣，已成著名商標及表徵，並為伊重要資產，應受公平交易法有關表徵相關規定之保護。被上訴人黑松股份有限公司（下稱黑松公司）未經伊合法授權，於九十四年間，在其「全民攻迪」抽獎活動之廣告、文宣上，擅自使用米老鼠耳朵圖樣、及附有迪士尼城堡圖樣之「迪」字（下稱系爭廣告），促銷其所製造販售之飲料產品，如施以普通注意程度之通體觀察，實有令系爭飲料商品相關消費者誤認該促銷活動係伊與其合辦，或經伊授權使用系爭著名商標，已違反商標法第六十二條第一款、第二款及公平交易法第二十條第一項第二款、第二十四條等規定，應依商標法第六十一條第一項、第六十四條、公平交易法第三十一條負損害賠償責任，並以九十四年度同業利潤標準百分之十二計算其營業利益為新台幣（下同）一億八千二百二十四萬二千五百六十元。另被上訴人甲○○（下稱甲○○）為行為時黑松公司之負責人，應依公司法第二十三條第二項之規定，與被上訴人負連帶責任等情。爰求為命被上訴人：㈠連帶給付一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年二月十五日起算法定遲延利息；㈡連帶負擔費用，對本件判決書之當事人、案由及主文內容，於中國時報及聯合報全國版頭版下方（面積25×35公分）刊載聲明啟事各一日之判決。

被上訴人則以：伊於廣告中使用真實人物將頭髮紮成兩圓球或頭帶兩圓球，及將其中「迪」字藝術化，並非使用上訴人之商標圖樣或表徵；上訴人提出之十二種「迪士尼樂園城堡造型圖樣」，無顯著性或識別性；伊明確告知消費者購買黑松公司之飲料產品，即有機會前往香港迪士尼樂園遊玩，消費者無從僅因系爭廣告而誤認伊促銷之飲料產品為上訴人製造、銷售或授權製造、銷售，或利用系爭商標信譽增進顧客吸引力；況伊生產之飲料產品於台灣素有高度商譽，上訴人從未生產飲料產品，自非伊在飲料市場之競爭者或交易相對人，伊即無違反公平交易法可言等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：上訴人為系爭商標之商標權人，就米老鼠卡通人偶造型已於相關類別商品取得商標權，有經濟部智慧財產局商標資料影本可證，又系爭廣告係被上訴人製作及使用，亦有系爭廣告資料在卷足稽，並為兩造所不爭執。查系爭廣告主要內容為「全民攻迪」、「暢飲黑松」、「進攻香港迪士尼樂園」

、「共有8,888 個獎項，等您拿～」，並附有黑松公司之商標，其中「暢飲黑松」之「黑松」兩字因大於「暢飲」兩字而較為顯著；被上訴人另於實際銷售之飲料產品包裝容器上貼有一枚小貼紙，其內容除上述字樣外，並載明「即日起喝黑松寶特瓶及易開罐商品，集活動貼紙2枚，註明姓名、地址、電話於2005/9/22前寄至……中天電視台「黑松活動小組」收，就有機會暢遊香港迪士尼樂園。共有8,888 個獎項等你拿！詳情請見活動產品包裝或黑松網站」等文字；被上訴人復於中天電視網站刊登廣告，其內容除上述字樣外，並載明「活動獎項」、「頭獎：長榮航空香港迪士尼樂園3天2夜自由行」、「（1人中獎4人同行）（共88名，每次抽出22名）」、「注意事項：……⒍頭獎內容含桃園至香港來回機票4張、香港2間雙人房2晚住宿、香港迪士尼樂園入場券4張……」等字樣。經綜合觀察系爭廣告全體文字與圖樣，並無任何上訴人所主張之系爭商標圖樣，且被上訴人雖使用「迪士尼」

三字，但其字體與圖樣均與上訴人註冊登記之商標圖樣不同，僅為一般說明，非作為商標使用，自無侵害系爭商標可言。系爭廣告雖有一對大而圓的耳朵造型，由四位廣告人物將頭髮紮成兩圓球或頭帶兩圓球，而與上訴人註冊號數第0000000號商標之特殊米老鼠頭部及耳朵圖樣構成近似。惟該等耳朵造型之目的在於吸引消費者之注意，以贈送長榮航空、香港迪士尼樂園三天二夜自由行（含機票、住宿、樂園入場券）為誘因，促銷被上訴人生產之黑松寶特瓶及易開罐商品，而非使用該等耳朵造型作為黑松飲料之商標，亦非作為黑松公司名稱之標幟或以該等造型作為表彰黑松公司營業主體或來源之標幟。上訴人未提出經濟部智慧財產局商標註冊資料，以證明其享有「多個圓底尖頂造型塔樓且塔頂掛有三角旗幟之高聳城堡」圖樣商標權，且被上訴人僅將「迪」字藝術化，使其貌似城堡，其目的在於傳達抽獎活動之頭獎為前往香港迪士尼樂園遊玩三天兩夜之訊息，非以「迪」字作為商標使用，亦非藉以表彰黑松飲料商品之營業主體或來源，即未侵害上訴人之商標權。次按受公平交易法保護之商品或服務表徵，必須為相關事業或消費者所普遍認知，其判斷標準則為經長期使用而達到相關大眾所共知，使交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象，亦即事業用以區別商品或服務來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該事業長期使用於其商品或服務上，使一般人一見該表徵即知該產品或服務之來源為某特定事業。查城堡為普遍常見之建築，其造型圖樣亦廣經使用。依上訴人提出之圖樣所示，若非上訴人於該等城堡圖樣之內容特別標示「Disney」、「Disneyland」字樣、或附加米老鼠等圖樣，一般消費者無從一見該等城堡圖樣，即得知相關商品或服務之來源為上訴人，因此該等城堡圖樣並不具有顯著性或識別性，被上訴人於系爭廣告使用城堡化的「迪」字，並未違反公平交易法第二十條第一項第二款規定。又依「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十條案件之處理原則」第十一點規定，判斷是否造成第二十條所稱之「混淆」，應審酌下列事項：⑴具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意力之高低，⑵商品或服務之特性、差異化、價格等對注意力之影響，⑶表徵之知名度、企業規模及企業形象等，⑷表徵是否具有獨特之創意。又在判斷是否引起營業或服務主體之混淆，最重要者乃在考慮仿冒者與被仿冒者間有關營業或服務之內容、性質及其服務表徵之近似程度，一般而言，營業或服務間之競爭關係愈相近，表徵愈相似，欲容易引起混同，而競爭關係是否相近，通常即依服務之種類、內容而定，其性質愈相近，競爭關係亦必然愈近。查上訴人固為全球聞名之事業，惟被上訴人亦為我國素富盛名且具有規模之事業。兩造之營業或服務內容完全不同，上訴人並未製造碳酸飲料或其他飲料，被上訴人則未經營遊樂園或製造電影、電視節目等（見被上訴人公司變更登記表），此為相關事業或消費者眾所周知，兩造間自毫無競爭關係可言。因此被上訴人雖於系爭廣告中使用一對大而圓的耳朵造型及與上訴人註冊商標字體不同之「迪士尼」三字，依我國一般事業或消費者之注意力而言，僅會因此推知頭獎內容為前往香港迪士尼樂園遊玩，不會誤認香港迪士尼樂園係被上訴人所經營，或誤認該贈獎活動係由上訴人所舉辦，或誤認系爭廣告促銷之黑松飲料產品為上訴人所產製，不致有引起與上訴人營業或服務之設施或活動表徵混淆誤認之情形。且按公平交易法第二十條第一項第二款所定「混淆」，雖然包括消費者誤認仿冒與被仿冒之商品表徵間有某種加盟、關連或贊助關係，但因「混淆」之判斷標準，最重要者乃在考慮仿冒者與被仿冒者間有關營業或服務之內容、性質及其服務表徵之近似程度。兩造營業或服務之內容及性質完全不同，且被上訴人已於系爭廣告中載明頭獎內容為贈送長榮航空香港迪士尼樂園三天二夜自由行，而名額復極為有限，當無任何表示或影射兩造間有何合辦或授權情事，不致使消費者產生誤認。被上訴人並未在其所生產之黑松飲料商品上使用任何足以表彰上訴人之營業或服務之設施或活動之表徵，以增進黑松飲料商品對消費者之吸引力，此與上訴人指稱之MOTOROLA手機及可口可樂公司、Crocs 公司合作授權使用其表徵之情形不同，無從比附援引。上訴人雖於起訴前向第一審法院聲請假處分獲准，惟其效力僅在於保全其請求之權利，並未就上訴人請求權利之有無為實質審理，自不能為有利於本件上訴人之認定。再按公平交易法第二十四條係不公平競爭行為之概括規定，其目的在於維持自由競爭手段，以建立市場競爭秩序，管制足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之不當競爭行為，因此受規範者必須為以競爭為目的之行為。而競爭關係者，於有相同之商品買受人或服務提供者之營業主體間方有其存在，在主觀方面上亦須有競爭意圖始足當之。上訴人並未經營飲料業，自非為飲料市場上與被上訴人競爭之對手，當無公平交易法第二十四條之適用。被上訴人提供前揭獎項之所有服務係其以一般市場價格付費購得，並非上訴人無償提供。上訴人因被上訴人之促銷活動而取得相當經濟利益，被上訴人於客觀上並未榨取上訴人任何經濟利益。香港迪士尼樂園原即係開放供一般消費者自由購票前往遊玩，而無任何專屬性。被上訴人乃經由合法途徑購得相關門票，再搭配其他旅遊安排，結成套裝行程作為頭獎，商業慣例上以社會大眾喜好之商品或服務作為抽獎促銷活動之獎項，所在多有，顯見被上訴人以系爭廣告促銷商品，客觀上並無任何商業上之可非難性。被上訴人藉由系爭廣告所獲得之商品銷售優勢，係以豐厚獎品刺激消費者購買意願，並未榨取上訴人經營努力成果之搭便車情形，自無違反公平交易法第二十四條之規定。綜上，上訴人依商標法第六十一條第一項、第六十四條、公平交易法第三十一條等規定，請求被上訴人連帶賠償一千萬元與自起訴狀繕本送達翌日即九十五年二月十五日起算法定遲延利息，及連帶負擔費用，於中國時報及聯合報全國版頭版下方（面積25×35公分）刊載本件判決書當事人、案由及主文之聲明啟事各一日，均無理由，應予駁回等詞，並敘明兩造其餘主張、陳述及證據，經審酌與判決結果不生影響，不逐一論列，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使及贅論部分指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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