最高法院九十八年度台上字第七九五號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七九五號

上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

林 凱 倫律師

被上訴人

大華觀光事業股份有限公司

兼法定代理人

丑 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

子○○○

上列四人共同訴訟代理人

鄭 錦 堂律師

上列四人共同訴訟代理人

李 保 祿律師

被上訴人

英屬維京群島商利安控股股份有限公司（E&E HOLDING COMPANY LIMTED） 設台北市○○路137號

法定代理人

子○○○ 住同上

被上訴人

丙 ○ ○ 住台北市○○○路3號10樓之2

被上訴人

辛 ○ ○ 住同上

被上訴人

戊 ○ ○ 住同上

被上訴人

己 ○ ○ 住同上

被上訴人

庚 ○ ○ 住同上

兼上列四人

法定代理人

寅 ○ ○ 住同上

被上訴人

壬○○○ 住台灣省桃園縣蘆竹鄉○○○街27號

丁 ○ ○　住台北市○○○路○段81巷9號14樓

　　　　　　　癸 ○ ○　住同上

上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國九十七年十月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人大華觀光事業股份有限公司（下稱大華公司）於民國八十五年十二月十日下午五時，在香港召開董事會，通過現金增資新台幣（下同）四百九十九萬五千元，每股十元，發行新股四十九萬九千五百股，全數由原股東依持股比例認購之決議如原判決附件一所示（下稱決議⑴），復於八十六年一月十五日下午二時在同址召開董事會，通過如原判決附件二所示訂定減資基準日與現金增資基準日之決議（下稱決議⑵）。惟大華公司計有董事八席，除董事長何國華外，其餘董事包括伊及訴外人何敏雄、被上訴人丙○○、壬○○○、辛○○、丑○○及乙○○於上開時間均不在香港，不可能出席董事會。訴外人藍常熙亦不在香港，不可能作成會議記錄，足見董事會未由三分之二以上之董事出席，所作該二次決議，均違反公司法第二百六十六條第一項規定，若非不存在，即屬無效。上訴人及大華公司以外之被上訴人等股東所為之認股行為亦屬無效。股東縱已繳納增資股款，仍無法取得增資股之股東權，大華公司自應依民法第一百七十九條之不當得利規定或類推適用公司法第二百七十一條第二項之規定，將上訴人所繳之股款返還等情，爰先位聲明，求為判決

㈠確認被上訴人大華公司八十五年十二月十日下午五時董事會議事錄之決議⑴及八十六年一月十五日下午二時董事會議事錄之決議⑵，均不存在；㈡確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於八十六年一月二十七日所為如原判決附表一（下稱附表一）增資認股之股東權不存在；㈢大華公司應給付伊二十四萬九千七百五十元及自九十二年五月三日起加付法定遲延利息。另以備位聲明，求為：㈠確認大華公司董事會所為決議⑴及決議⑵均無效；㈡及㈢同上揭㈡及㈢（上訴人於第一審僅為前述備位聲明，於原審追加先位聲明）。

被上訴人大華公司、丑○○、子○○○、乙○○及英屬維京群島商利安控股股份有限公司（下稱利安公司）則以：系爭董事會係合法召開及作成決議。因參與董事會之董事多人散居日本、美國、香港，均持有他國護照，在香港開會自無須入境台灣，不能僅憑我國入出境管理局之入出境紀錄，即謂其等未參加系爭董事會。又上訴人提出自己與何敏雄日本國在出國證明，並非真正。又本件增資案業經股東臨時會決議通過，並修正章程明定全額發行，該增資案原無須再經董事會決議。況董事會決議，乃內部機關意思，不論其決議是否存在或有效，均無礙前開增資股份之合法有效發行。上訴人依有效之認股行為繳納股款，既非無法律上原因，自不得依不當得利請求返還。上訴人於該次董事會決議後被選為董事，復行使相關增資股東權，現始主張董事會決議違法，亦屬權利濫用及違背誠信原則。再者，公司法第二百七十一條規定係就不特定投資大眾之股款返還請求權為規範，而系爭增資案並非公開發行，即不得類推適用該規定等語，資為抗辯。至於被上訴人丙○○及辛○○則稱：伊等均未接獲系爭二次董事會之開會通知，更未出席該會議。加上未出席董事會之上訴人及其他董事何敏雄在日本；壬○○○、乙○○、丑○○（第一次董事會）均在台灣，系爭董事會實際上並未召開，該董事會議事錄記載出席人數有六人或七人，實屬虛偽，上訴人之主張應屬實在云云，認諾上訴人之請求。

原審駁回上訴人追加之先位聲明，並就上訴人之備位聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：基於授權資本制特質，將公司發行新股之事務專責由董事會決定，以便適時籌措公司營運資金，故公司法第二百六十六條第一、二項規定應由董事會以特別決議方式議決之，違反此特別決議者，其決議應屬無效。則本件大華公司為增減資發行新股，縱然已經股東臨時會決議通過，因法律無例外規定，發行新股既屬董事會之專屬權利，自仍須經董事會特別決議。不得任意增資發行新股。查依上訴人起訴狀所載及其於第一審及原審迭次審理中均不爭執真正性，足證上訴人業已自承系爭董事會會議記錄，乃被上訴人大華公司所製，形式為真正。次依上訴人、被上訴人丙○○、丁○○被繼承人何敏雄均屬旅居日本華僑，其等曾共同用印於華僑減增資原投資事業申請書，並檢附系爭決議⑴議事錄，向經濟部投資審議委員會申辦大華公司本次減、增資事宜，其後丙○○、辛○○更以董事身分檢具系爭董事會決議事項等資料向經濟部（商業司）辦理變更資本登記，並均依系爭董事會決議繳納所認購增資股款，當選新董事，領取董事酬勞等，足見上訴人參與系爭增資認股及已歷多年來行使增資股東權，並依增資後之股東結構享有相當之利益。上訴人歷時七年後，再為爭執，衡諸公平及誠信原則，並依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，本件上訴人自應就所主張系爭董事會增資決議不存在或無效乙節負立證之責。因上訴人所提出內政部入出國及移民署之函文就藍常熙之入出境資料顯有可議。上訴人主張藍常熙未持美國護照出境赴港云云，自無足採信。再依證人藍常熙之證述，卷附系爭董事會記錄乃會後另製以供申報之用，是證人藍常熙縱八十五年十二月十日及八十六年一日十五日未在香港，也不足以證明系爭董事會未召開。又上訴人及何敏雄係旅居日本，被上訴人壬○○○則長期旅居美國，均得由僑居地前往香港開會。上訴人所提我國入出境管理局之入出境記錄、日本國之再出國證明影本，均無從顯示其未參加系爭兩次之董事會。上訴人既未能舉出反證證明系爭董事會未召開，依據現有之資料自堪認大華公司曾經召開原判決附件一、二（下爭附件一、二）議事錄所示之系爭董事會即附件一、二之議事錄尚屬存在並有效。姑不論系爭董事會決議是否因董事未出席而不存在或人數不足而無效。上訴人既親身參與本件減、增資手續，始終未爭執系爭董事會決議之存在或有效，且新擔任董事獲取報酬等利益。迨大華公司上開股東會所選任之董監事任期三年於八十九年七月二十七日屆滿，丙○○迄未依公司法第一百七十一條規定召開董事會以召集股東會改選董監事，上訴人亦從未以董事之身分，對於丙○○違法延任三年董事長任期質疑，多年後被上訴人大華公司監察人擬召開股東會以改選任期業已屆滿之董事職位時，始出而提起本件訴訟，否認增資效力之主張，自不符禁反言原則，更有背於誠信，核其行為亦屬權利濫用，且為保護認股股東及被上訴人大華公司之利益，自不許上訴人為否認增資之效力之主張。應認各股東之認股行為不受董事會未召開或決議出席人數不足之影響，仍屬存在並有效，各股東之增資股東權均屬有效。又被上訴人大華公司於八十五年十二月間係營業虧損嚴重，經股東會決議通過以股東墊款及減資方式彌補虧損，並為改善財務結構進行系爭增資案，被上訴人大華公司因完成增資手續，利用增資之股本，進而得以繼續經營，且嗣經多年經營而有所獲利，如許上訴人以少數權股東藉詞以多年前之董事會增資決議不存在或無效，否認該次因增資而取得多數股份之股東之增資股份存在，以變相地間接使上訴人持股比例增加，將使其他加入認股之股東無法享受利益，遭受非其所能預測之損害，也明顯違反公平正義原則，復足以變動既有之長期已形成之法律秩序，自屬有礙於交易安全，且不利於被上訴人公司之經營，並影響多數股東權益。又查本件認股核准並未被撤銷，自無返還認股股款本息問題；本件增資案之發行新股，係由原有股東及特定之第三人認購，而為不公開發行，無公司法第二百七十一條之適用。是以，大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於八十六年一月二十七日所為之增資認股之增資股東權既屬存在並有效，上訴人係因認股行為而繳納股款，被上訴人大華公司依其認股行為取得增資款，並非無法律上之原因而受利益，自未涉及不當得利，上訴人不得請求返還已繳交之股款。從而上訴人先、備位請求：確認被上訴人大華公司董事會所為決議⑴及決議⑵均不存在或無效；確認被上訴人大華公司與其餘被上訴人及上訴人間所為如附表一所示之增資認股之增資股東權不存在；被上訴人大華公司應給付上訴人二十四萬九千七百五十元本息均為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按消極確認之訴，應由被告負立證責任。如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院十九年上字第三八五號判例參照）。查上訴人係請求確認被上訴人大華公司董事會所為決議⑴及決議⑵均不存在或無效及確認被上訴人大華公司與其餘被上訴人及上訴人間所為如附表一所示之增資認股之增資股東權不存在。顯係消極確認之訴，原應由被上訴人舉證證明決議⑴及決議⑵均存在或有效及大華公司與其餘被上訴人及上訴人就系爭增資認股之增資股東權存在。

乃原審以上訴人參與系爭增資認股並依增資後之股東結構享有相當之利益及歷時七年後再為爭議，衡諸公平及誠信原則，並依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，認上訴人應就其所主張系爭董事會增資決議不存在或無效乙節負立證之責，自有違舉證責任分擔原則。次按公司法第二百零五條第一項規定董事會開會時，董事應親自出席，但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限。而大華公司之公司章程並無前項但書之特別規定，為兩造所不爭執，亦為原審所認定。而丙○○、辛○○及何敏雄之繼承人庚○○等均自認其等並未出席系爭董事會。又被上訴人大華公司之訴訟代理人於第一審陳稱除何國華以外，其他董事沒有辦法確認是否有參加系爭二次董事會等語。且丙○○係於八十五年十二月十日早上搭機離港（見丙○○出入境記錄及國泰航空公司ＣＸ四○五班機時刻表）。而該決議⑴⑵議事錄卻分別記載出席董事（含委託出席）計六、七人，彼此歧異。上訴人據此主張系爭董事會之召開，違反公司法第二百六十六條第二項規定，是否全無可取？原審未遑詳為調查，逕認上訴人提起本件訴訟係屬權利濫用，各股東之增資股東權仍均屬有效，不免速斷。末按公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第二百六十六條第一、二項定有明文。此係基於授權資本制特質，將公司發行新股之事務專責由董事會決定，以便適時籌措公司營運資金，故應由董事會以特別決議方式議決之，違反此特別決議者，其決議應屬無效。倘系爭董事會根本未召開，系爭決議自屬不存在，惟如已召開而有違反特別決議之情形，系爭決議即屬無效。所為之認股行為似不生效力。本院前次發回意旨對此曾予指明，乃原審猶未遑詳查深究，徒憑上揭理由為上訴人敗訴之判決，顯有疏略。上訴論旨執以指摘原判決為不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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