臺灣臺東地方法院104年度訴字第116號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第116號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

陳富貴

選任辯護人

王丕衍律師

上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第845號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○明知坐落臺東縣卑南鄉○○村○○○段000○00000○00000地號等3筆土地均為中華民國所有，為財政部國有財產署（改制前為財政部國有財產局，下同）所管理，並經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經主管機關同意，不得擅自墾殖，仍基於在國有山坡地上墾殖之犯意，於民國104年1月29日8時許，擅自煩請不知情之友人丙○○僱請不知情之砍伐工頭胡忠志（均另為不起訴處分）及不知情之工人邱金蘭、黃榮生、邱金榮、邱德忠、余清秀、謝興村、謝奇璋、賴傳生、王健華、王健雄等人於104年4月28日東地土測字第101300號臺東地政事務所土地複丈成果圖（臺東縣卑南鄉三塊厝676、676-1、676-2地號）所示紅線部分墾殖林木（墾殖面積分別為676地號74.36平方公尺、676-1地號424.76平方公尺、676-2地號218.34平方公尺，合計共717.46平方公尺），致676、676-1、676-2地號土地之原地形地貌改變，破壞原有坡地植被，惟尚未致生水土流失之結果。

二、丁○○明知坐落臺東縣卑南鄉○○村○○○段000地號土地為中華民國所有，為財政部國有財產署所管理，並經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經主管機關同意，不得擅自墾殖、占用，仍基於在國有山坡地上墾殖、占用之犯意，於104年3月10日8時許，擅自於104年4月27日東地土測字第101300號臺東地政事務所土地複丈成果圖（臺東縣卑南鄉三塊厝642地號）所示部分墾殖、整地後，並在其上種植「牛奶果樹」之農作物，占用公有山坡地642地號面積共2929.64平方公尺，以此方式墾殖、占用上開土地，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經國有財產局北區分署臺東辦事處於104年1月29日派員前往上開地號土地之實際勘查，始查悉上情。

三、案經國有財產局北區分署臺東辦事處訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告丁○○、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。

二、訊據被告丁○○固坦承有為起訴書所載在臺東縣卑南鄉○○村○○○段000○00000○00000地號3筆土地上墾殖及在臺東縣卑南鄉○○村○○○段000地號土地上墾殖、占用等情，惟矢口否認有何上揭起訴書所載之犯行，辯稱：那個地20多年來伊等都有在耕作，伊不知道砍雜樹是犯法的，一開始是伊舅媽跟國產局去租的，好幾年前就斷租了，斷租後伊等還是一直耕作，伊到去年才知道斷租及其原因，斷租的原因是因為舅媽的房子占用到國有地，斷租後想要聲請使用補償金，八八風災後因為法規的問題，所以到103年2月才開始可以重新聲請，伊舅媽並不識字，叫伊做她的代理人，聲請過程中，伊舅媽103年間中風了，沒有耕作能力，隔壁鄰居去檢舉，所以國產局就駁回伊的送件，所以就換成伊舅舅的名字去聲請，伊去國產局詢問時，乙○○主任拿空照圖給伊看，她說都沒有耕作已經荒廢了、沒有耕作怎麼聲請，並說要耕作才能符合要件，裡面一位洪先生也跟伊說只要不用怪手，單純用手都是可以的，所以伊就開始除草了，伊這幾年都是這樣做，不知道為何這次會變成犯罪云云。經查：

㈠臺東縣卑南鄉○○村○○○段000○00000○00000○000地號等4筆土地均為中華民國所有，為財政部國有財產署所管理，並經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，被告於104年1月29日8時許煩請不知情之友人丙○○僱請不知情之砍伐工頭胡忠志及不知情之工人邱金蘭、黃榮生、邱金榮、邱德忠、余清秀、謝興村、謝奇璋、賴傳生、王健華、王健雄等人於臺東縣卑南鄉○○村○○○段000○00000○00000地號等3筆土地上墾殖林木，墾殖面積分別為676地號74.36平方公尺、676-1地號424.76平方公尺、676-2地號218.34平方公尺，合計共717.46平方公尺，尚未致生水土流失之結果；又於104年3月10日8時許於臺東縣卑南鄉○○村○○○段000地號土地上墾殖、整地後，並在其上種植「牛奶果樹」之農作物，占用公有山坡地642地號面積共2929.64平方公尺，亦尚未致生水土流失之結果等情，為被告及辯護人所不爭執，並有現場空照圖及土地建物查詢資料、臺東縣卑南鄉三塊厝676之1地號地籍圖、國有土地勘查表、勘查照片、地籍圖謄本、國有耕地租賃契約、財政部國有財產署北區分署臺東辦事處104年1月8日台財產北東三字第00000000000號函、刑案現場測繪圖及照片、財政部國有財產署北區分署臺東辦事處104年3月23日台財產北東三字第00000000000號函及附件、臺東縣政府104年3月24日府農土字第0000000000號函、行政院農業委員會水土保持局臺東分局104年3月19日水保東保字第0000000000號函、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處104年4月1日東政字第0000000000號函、臺東地檢署104年4月27日履勘筆錄、臺東縣臺東地政事務所104年4月28日東地所測量字第0000000000號函及附件複丈成果圖2紙、臺東縣警察局臺東分局104年5月5日信警偵字第0000000000號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處92年7月9日台財產北東三字第0000000000號函、臺東縣政府104年6月5日府農土字第0000000000號函、本院104年10月29日勘驗筆錄、臺東縣警察局臺東分局104年10月30日信警偵字第0000000000號函暨履勘相片、臺東縣政府104年11月17日府農土字第0000000000號函、財政部國有財產署北區分署臺東辦事處105年2月22日台財產北東三字第00000000000號函等在卷可稽，是上開事實，足堪認定，合先敘明。

㈡被告雖以前詞置辯，惟證人乙○○於105年2月2日本院審理時證稱：伊不認識被告，但他應該有到辦事處問過相關事項，事情很久了，伊不太記得，但主要是當時有另外一個楊雪梅的案件，被伊等註銷後，他來問能不能再承租，這個案子不是伊承辦，當時他在樓下承辦人那裡沒有得到滿意的答覆，所以直接來伊的辦公室，伊就依照國有耕地放租實施辦法回答他的問題；伊沒有叫被告直接在他想承租的土地上做耕作的行為，伊是跟他說國有耕地放租實施辦法第6條第1項第1款，有一個規定，在82年7月21日之前有實際耕作的現耕人，或是繼受他權利的現耕人才可以檢證來申請，伊不記得有空拍圖，伊應該是拿內部作業期間的勘察資料給他看；82年之前楊雪梅之先生或子女如果有持續耕作，就可以繼受楊雪梅之權利，申請人或承租人必須是耕作事實的主體，被告能以協助耕作的身分來申請，本案之前是以楊雪梅子女的名義來申請，最近這一次是用楊雪梅的先生的名義，申請人名義都不是被告，他是代理人名義送件，因為他陸陸續續來了幾次，都註銷，最近又有送件，最後送件的國有財產署還在審查中，國有財產署會對申請人做實際調查，包括會勘、認定實際上耕作的狀況，之前被告所申請的案件伊等已經認為不符規定註銷即駁回等語（見本院卷第62頁背面至63頁背面）。查證人乙○○係財政部國有財產署北區分署臺東辦事處主任，其與被告間未有任何怨隙，且公務人員執行公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，本院亦查無任何證據足資證明公務人員乙○○主任有何捏造事實之情事，衡情證人乙○○當無設詞攀誣，或虛構違規事實陷害被告之理，故證人乙○○前開證詞，當屬可採；是以，證人乙○○並未叫被告於申請承租之土地上為耕作行為，被告所辯不足採信。

㈢又臺東縣卑南鄉○○村○○○段000○000○00000○00000地號等4筆土地自85年3月27日起共有14次耕地申租之情形，其中103年2月20日係被告丁○○代理楊雪梅申租、104年3月12日係被告丁○○代理陳來好申租、104年5月4日係被告丁○○代理簡水盛申租，則被告丁○○在本案發生時間即104年1月29日及同年3月10日之前後，均曾代理他人申租，其顯然明白上揭4筆土地未完全符合申租要件，以至於未申租成功，則被告豈能在非其所有或有使用權之4筆土地上為耕作行為，被告所辯純屬卸責之詞。

㈣綜上各節相互勾稽以觀，足認被告丁○○之辯詞委無足採，本件事證已臻明確，被告未經同意，擅自在國有山坡地上墾殖、占用，未致生水土流失之事實，事證明確。被告丁○○前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法；即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。又按水土保持法第32條第1項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明，同法第32條第4項亦設有處罰未遂犯之規定，倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號判決意旨參照）。

㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪。就犯罪事實欄二所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪；其所為雖同時符合山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。又公訴意旨認被告所為均僅係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，固有未洽，惟其基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，復經本院對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第18頁背面、第47頁背面、第61頁背面、第89頁背面、第115頁背面），無礙於被告防禦權之行使，本院自仍得予以審究，並變更起訴法條。被告於臺東縣卑南鄉○○村○○○段000○00000○00000地號之土地上墾殖之行為，依社會通念，客觀上足認均係出於一個單一犯意而接續為之，符合於密接時、地之接續犯概念，應僅論以一罪。被告就犯罪事實欄一之犯行，係利用不知情之丙○○、胡忠志、邱金蘭、黃榮生、邱金榮、邱德忠、余清秀、謝興村、謝奇璋、賴傳生、王健華、王健雄等人實行犯罪，應論以間接正犯。再被告雖已為上開非法墾殖及非法墾殖、占用2次犯行，惟尚未發生水土流失之結果，為未遂犯，衡其上開所犯情節，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告擅自對國有山坡地開挖整地，並種植「牛奶果樹」，易破壞植被，致土地涵水結構產生缺損，惟尚未致生水土流失之結果，對自然環境影響非鉅；又審酌其開挖整地之時間、範圍、對山坡地水土保持造成之侵害程度，兼衡被告於本院審理時自承目前從事雜工，經濟狀況不好，教育程度為高職補校畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金折算標準，及定其應執行之刑，並諭知所定應執行之刑如易科罰金折算標準。

四、末按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第5項雖有明文。然查，被告雖曾於臺東縣卑南鄉○○村○○○段000地號之土地上種植牛奶果樹，惟本院於104年10月29日至現場勘驗時，現場已長滿雜草雜樹，回復原始狀況，此有本院104年10月29日勘驗筆錄及現場照片18張在卷可稽（見本院卷第31頁、第34-36頁），是上開土地上之墾殖物既已滅失，自不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

所犯法條 水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。

第一項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。