臺灣臺東地方法院105年度易字第285號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第285號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

劉建成

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第373號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉建成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年7月4 日11時30分許，在其位於臺東縣○○鄉○○路00巷0 號居所房間內，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為受保護管束人，經臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）定期採尿發現其受檢尿液呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺東地檢署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查本案被告劉建成前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品之罪，並經追訴、處罰，則被告本件犯行雖係在觀察勒戒執行完畢釋放5 年以後，亦與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，本件既經檢察官起訴，自應依法追訴審理。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該陳述作成之情況，認為適當得為證據，乃有證據能力。

三、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體部分

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天係友人盛長先到伊居所房間施用甲基安非他命，伊怕盛長先亂動房內物品而不敢離去，因房間很小，伊可能不小心吸到二手甲基安非他命煙霧等語。經查：

(一)被告係臺東地檢署受保護管束人，於105年7月6日17時3分在於該署採尿室進行定期採尿送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，此有臺東地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號000000000 ）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年7月21日慈大藥字第105072132 號函暨所附檢驗總表各1 份在卷可佐（偵卷第2至7頁），前揭事實，堪可認定。

(二)被告雖以前詞置辯，然查證人盛長先於偵訊時結證稱：7月4日當天伊與兩名姪子一起在田裡，伊從早上就開始在田地中燒竹子，一直到下午1點才被抓去偵辦一件毒品案件，直至7月5日才回去，伊印象很深刻是因為7月4日拒絕夜間訊問，7月5 日下午才被送到地檢署，檢察官有跟伊說可以先準備一下7月6日的執行等語綦詳（偵卷第42至44頁），此外證人盛長先於105 年7月4日中午11、12時許，在臺東縣卑南鄉泰安泰安305之5號對面工寮內施用毒品案件，業據證人盛長先於另案偵審中坦承不諱，有該案之起訴書、判決書附卷可佐（本院卷第17、70至72頁），本院參酌被告自陳證人盛長先為其幼時玩伴，兩人為朋友關係、沒有仇恨等語（見偵卷第34頁筆錄，本院卷第38頁筆錄），及證人盛長先對於己身涉犯之施用毒品坦承不諱，且與被告間並無仇隙，應無甘冒偽證罪之刑責設詞誣陷被告之動機，是證人盛長先之前揭證述堪可採信。

(三)另被告辯稱可能是吸到二手甲基安非他命乙節，經本院檢附被告前揭尿液報告函詢法務部調查局：在密閉之房間內，有無因他人將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食所生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命時，僅因同在房間內即使己身尿液驗出甲基安非他命類陽性反應之可能等情（見本院卷第50頁），法務部調查局函覆略以：理論上，與甲基安非他命吸食者同處一室，其吸入吸食者施用時逸散之甲基安非他命蒸氣或吸食者吐出之二手煙霧，所排出尿液可檢出之甲基安非他命濃度，與吸入之蒸氣或二手煙霧濃度多寡、吸入時間長短、環境空間大小及密閉性、尿液採集時間點、個人體質及代謝狀況等諸多因素有關；然依來函附件編號0000000000尿液檢驗結果（甲基安非他命542ng/ml及安非他命307ng/ml）研判，該尿液應非單純吸入含甲基安非他命之「二手煙」所致等語，此有法務部調查局105 年12月19日調科壹字第10503498050 號函在卷可查（見本院卷第51頁）。是依上開函覆結果，理論上雖有可能於密閉空間內吸入二手甲基安非他命蒸氣或煙霧而使尿液檢驗出相應之毒品反應。然查，本件被告尿液被驗出之數值為甲基安非命閾值542ng/ml、安非他命閾值307ng/ml，顯非微量，況且本件被告採尿時間係105年7月6日17時3分，距案發時之同年月4 日11時30分已逾2 日，而甲基安非他命服用後於24小時內約有70% 排泄於尿液中（參見本院卷第73頁改制前之行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652 號函），可知被告於案發當時尿液中甲基安非他命之濃度更高，是其辯稱是吸食到二手甲基安非他命煙霧造成尿液有甲基安非他命類陽性反應等語，實與法務部調查局前揭函覆及改制前之行政院衛生署管制藥品管理局函文之內容有違而難以採信。

(四)至於被告聲請傳喚其女友陳宣岑到庭作證及調閱路口監視器部分，本院審酌被告先於本院準備程序時稱：當時其女友陳宣岑在場，復於本院審理時表示：當時沒有人在家裡等語（本院卷第38、68頁筆錄參照），前後已不一致，案外人陳宣岑於案發當時有無在場親見親聞已非無疑，認無傳訊之必要；另因案發距今已逾7 個月，路口監視器畫面衡情應已遭覆蓋而不可得，且本件事證已明，亦無調取之必要，附此敘明。

(五)綜上所述，被告確有於犯罪事實欄一所示時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪可認定，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被告前於①102年間因施用毒品案件，經本院以102年度東簡字第162號判決處有期徒刑3月確定；②於103年間因施用毒品等案件，經本院以103年度易字第86號判決處有期徒刑4月、4月、2月，應執行有期徒刑9月確定；③於103年間因妨害自由案件，經本院以103年度簡字第54號判決處有期徒刑2月確定；④於103 年間因施用毒品案件，經本院以103年度東簡字第136號判決處有期徒刑6月確定；⑤上開①案件及②案件中之有期徒刑4月、4 月部分，經本院於103年9月30日以103年度聲字第411號裁定應執行有期徒刑9 月確定；⑥上開③④案件及②案件中之有期徒刑2月部分，經本院於104年1月23日以104年度聲字第14號裁定應執行有期徒刑8 月確定；⑦上開⑤⑥案件經接續執行，於104年7月28日入監，於105年6月7 日假釋付保護管束出監，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽。而被告所犯上開編號①③案件雖嗣後分別有如前揭⑤⑥所述定其執行刑之情形，然編號①案件早已於「103年5月15日」執行完畢，而編號③案件早已於「103 年12月29日」執行完畢（前揭前案紀錄表參照），揆諸前開最高法院決議意旨，自不因嗣後定其執行刑而影響編號①③案件已執行完畢之事實，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、判刑及執行完畢，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，且本件事證已明，其猶否認施用毒品犯行，遲至審理程序末了最後陳述意見時，為求從輕量刑始表示承認施用毒品，然其對於施用方式、毒品來源等細節仍未主動交代釐清，實未見真誠改過反省之心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼衡其自陳職業為工、每月收入在新臺幣3 萬元以內、無須其扶養之人，教育程度為國中畢業（本院卷第16頁），及公訴人關於量刑所表示之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(四)另本件供被告施用第二級毒品所用之不詳工具並未扣案，衡情應已滅失，且被告雖否認犯行，然有卷附其餘證據可茲認定，是物之沒收欠缺刑法上之重要性，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許萃華到庭執行職務。