臺灣臺東地方法院95年度易字第73號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度易字第73號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二九號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，於民國九十三年五月二十六日強制戒治期滿（九十三年一月九日出監）；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院，於九十二年九月二十五日，以九十二年度上訴字第二一九號判決確定，應執行有期徒刑一年四月，於九十四年四月三十日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知戒慎，復基於施用第二級毒品案非他命之概括犯意，自九十四年十二月二十八日十時許起，至九十五年一月二日十一時許止，在其位於臺東縣卑南鄉○○村○○路五七五巷三十二號家中及卑南鄉泰安村大巴六九附近攔砂壩等地，以平均每五、六天吸食一次之頻率，用所有之打火機點火燒烤安非他命吸食方式，連續施用安非他命多次。又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年一月二日十一時許，在卑南鄉泰安村大巴六九附近之攔砂壩，施用第一級毒品海洛因一次。嗣為警於九十五年一月四日，執搜索票在其前開卑南鄉太平村住處，查獲扣得甲○○所有供吸食安非他命用之打火機一個，及年籍姓名不詳之成年男子所有供放置安非他命用之牙籤盒一個（內含安非他命殘渣量微無法析離秤重），而得悉上情。

三、案經臺東縣政府警察局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件，且被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，於經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定適用簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱，且被告送驗尿液經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗之結果，其結果判定被告送驗尿液安非他命類安非他命、甲基安非他命及鴉片類嗎啡、可待因等項目均呈陽性反應，有該檢驗中心檢驗總表、臺東縣警察局刑事警察大隊偵三隊局違反毒品危害防制條例案採驗尿液名冊（九五年度）各一紙在卷可稽。行政院衛生署管制藥品管理局九十年八月十六日管檢字第九六九四六號函亦明文：「目前地方衛生局須併用TOXI LAB方法（即薄層層析法）與酵素免疫學分析法，以檢驗尿液中是否含有安非他命或甲基安非他命，且須兩檢測方法皆呈陽性時方可判定為陽性尿液。其二者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低。尿液若以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，均不致產生安非他命或甲基安非他命偽陽性反應」。並有刑案現場照片六張附卷可參，及扣案之打火機一個、牙籤盒一個（內含安非他命殘渣量微無法析離秤重），可資證明。足徵被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，安非他命則屬同條例第二條第二項第二款之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第二項施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文；被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正刪除，且依刑法施行法第十條之一規定，於九十五年七月一日生效，修正刪除連續犯規定後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可以一罪論外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條規定分論併罰，則依修正後刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，舊法第五十六條連續犯之規定乃將被告連續數行為論以一罪，僅得加重其刑至二分之一，自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。是被告先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院，於九十二年九月二十五日，以九十二年度上訴字第二一九號判決確定，應執行有期徒刑一年四月，於九十四年四月三十日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各一紙，附卷可佐。被告行為後，刑法有關累犯之規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，惟被告受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，本院應依修正前刑法第四十七條規定就上開二罪各論以累犯，均加重其刑，並就被告連續施用第二級毒品安非他命部分，依法遞加之。爰審酌被告非法施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性化學合成藥物，顯見自制力甚低，所為對個人身心戕害程度，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後尚能坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告行為後，刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，以資懲儆。另按沒收係屬從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，尚無新舊法比較之餘地（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。扣案打火機一個，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收；至扣案之牙籤盒一個內之安非他命殘渣（量微無法析離秤重），係本件查獲供被告施用之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；又被告施用第一級毒品海洛因之注射針筒，未經扣案，復無證據證明現尚存在，本院亦無從宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法（下同）第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

附記：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。