臺灣桃園地方法院100年度易字第1083號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1083號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

胡字宇

被告

陳秀雲

共同選任辯護人

林永祥律師

被告

林泳綺

被告

李玉婷

被告

王詩瑋

上三人共同選任辯護人

蔡宜真律師

上列被告等因賭博等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第18563號、第5239號），本院判決如下：

主文

事實

一、胡字宇於民國98年1 月20日，以新臺幣（下同）30萬元之代價，向案外人莊漢陽購得址設於桃園縣中壢市○○路100 號1 樓之廣聯盛電子遊戲場後經營，為該電子遊戲場之負責人，竟陸續僱用有犯意聯絡之陳秀雲擔任櫃檯小姐，李泳綺、李玉婷、王詩瑋擔任開分員，渠等共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意聯絡，在公眾得出入之廣聯盛電子遊戲場內，擺設如附表所示之電動賭博機具，與賭客賭博財物，賭博方式係由賭客以1 比1 比例現金兌換籌碼，再由開分員將電子遊戲機臺開分，賭客下注後，若機臺出現4 條、順子、同花順及葫蘆，即可得分，如未押中，該押注之賭金則歸胡字宇所有，藉此射倖性之方式計算輸贏，賭客並可選擇「洗分」方式，將積分以1 比1 比例兌換現金後離開，或選擇續玩。嗣員警獲報後，於100 年2 月9 日下午5 時許前往上址搜索，當場查獲正在店內賭博之賭客，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人邱國文、胡字宇於偵查時所為之證述，業經其等具結在卷，並無何「顯有不可信之情況」，其等偵查中之證述有證據能力。

二、訊據被告胡字宇固坦承前揭其為廣聯盛電子遊戲場之負責人，僱用員工陳秀雲、李玉婷在遊戲場內工作等情，惟矢口否認賭博犯行，辯稱：其經營之遊戲場內並無賭博情事云云。被告陳秀雲固坦承其受僱於胡字宇，在廣聯盛電子遊戲場內擔任櫃檯小姐之情，惟矢口否認賭博犯行，辯稱：遊戲場內並無賭博，開分不能兌換金錢云云。被告胡字宇、陳秀雲之辯護人另辯解本案並無證據可認被告之賭博犯行等語。被告林泳綺、李玉婷、王詩瑋則均矢口否認犯行，均辯稱：其並非遊戲場內之員工云云，被告李玉婷另辯解其身上為警查扣之金錢與遊戲場無關，是其奶奶過世之奠儀云云。被告林泳綺、李玉婷、王詩瑋之辯護人另辯解被告林泳綺等3 人均非店內員工，僅因碰面或歸還物品而至廣聯盛電子遊戲場，並未參與本案犯罪行為等語。經查：

㈠上揭被告胡字宇經營廣聯盛遊戲場並擔任負責人，被告陳秀雲擔任櫃檯小姐，至100 年2 月9 日止為警查獲之事實，業據被告胡字宇、陳秀雲於偵查時供述明確，並有廣聯盛電子遊戲場營業級別證影本、營利事業登記證、現場及扣案機台照片可憑，並有如附表所示之扣案物品可佐，堪以認定。

㈡上揭被告林泳綺、李玉婷、王詩瑋受僱胡字宇，擔任該遊戲場開分員，及該遊戲場由賭客以1 比1 比例現金兌換籌碼，再由開分員開分，賭客下注後，若押中即可得分，如未押中，押注賭金歸胡字宇所有，賭客並可洗分，將積分以1 比1比例兌換現金後離開等情，有證人即賭客黃順章、林志宗、賴昭仁於審理時及證人即賭客邱國文於偵查時之證述可憑，且證人胡字宇於偵查時亦證述陳秀雲、李玉婷為遊戲場員工等情（見偵查卷㈡第131 頁），並有現場及扣案機台照片可憑，復有如附表所示之扣案物品可佐，亦堪認定。

㈢被告胡字宇、陳秀雲雖均辯稱遊戲場內並無賭博情事，開分不能兌換現金云云，惟查本案賭客以金錢開分與洗分兌回金錢之過程，證人黃順章於審理時已證述其贏的話，一分可以換到一元，有換到錢過，偵查時陳述錢放在廁所的面紙盒乙節是實話，檢察官並沒有恐嚇或強迫之情形等情（見本院卷第73至74頁），證人林志宗於審理時則證述其如果贏的話，一分可以換到一元，其曾經在廣聯盛遊戲場輸過1 萬元等情（見本院卷第76、77頁），證人賴昭仁於審理時則證述開分要給店家錢，一分就是一元，玩到一個段落分出輸贏後，如剩下分數可換現金及其曾經兌換過現金等情（見本院卷第78頁），經核上開證人就以金錢開分與洗分兌換金錢之證述均大致相同，按以電動機具上之積分兌換現金之賭博方法，與單純供人玩樂之唯一差異所在，僅在事後究竟有無洗分兌現金錢之過程而已，至於是否逕行向開分員小姐兌現，或先向開分員兌換成積分券後，再持向場外之人兌現，甚或在遊戲場外之地點向接應者兌換，巧立不同之兌換名目等等，無非係賭博雙方躲避查緝之方法，被告等為逃避查緝利用置放金錢於廁所面紙盒之方式進行以金錢開分與洗分，渠等所為自屬賭博財物無訛，被告胡字宇、陳秀雲所辯自非可採，又被告胡字宇、陳秀雲之辯護人所辯則與前開事證不合，應係誤會。

㈣至被告林泳綺、李玉婷、王詩瑋所辯渠等並非遊戲場內之員工云云，不惟與前揭事證不合，復衡以渠3 人係於廣聯盛遊戲場營業時間內當場為警查獲之情，足認渠3 人所辯並非可信；至被告李玉婷遭警當場起獲之現金193000元，經核本件警方查獲之時間係當日下午5 時許，除查獲被告外，同時查獲賭客黃順章、林志宗、賴昭仁、邱國文、陳玟溢等多人，生意正興隆，惟員警並未於櫃台處查獲現金，反而於負責開分、洗分之被告李玉婷身上查獲193000元，就該筆查獲金錢之數額以觀，應係本案被告供賭客開分所收取及供洗分所支出之金錢無訛，自係本案供渠等犯罪所用或犯罪所得之物，被告李玉婷對此雖提出訃文辯解係放在身上之奠儀云云，然依該訃文記載（見本院審易字卷第73、74頁），其祖母公祭出殯日期為100 年1 月9 日，然被告李玉婷為警查獲時為100 年2 月9 日，已相距1 個月，足認被告李玉婷查獲之現金與該訃文並無關連，其辯自非可信。又被告林泳綺、李玉婷、王詩瑋之辯護人所辯亦與前開事證不合，應係誤會。本案事證明，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、核被告5 人所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物之普通賭博罪。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；又共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，此最高法院77年台上字第2135號、34年上字第862 號刑事判例意旨可資參照，有學者引用前開2 判例意旨說明「相續共同正犯」之概念，意即部分共同正犯在其他共同正犯著手實行犯行之中途參與犯行者，如有承受其他共同正犯已為犯行之共同責任，復以加工而有助益之作用者，亦得成立共同正犯。查本件被告胡字宇、陳秀雲於98年1月20日起，共同基於上揭犯行之犯意聯絡，著手實行上揭犯行，嗣於其等犯行實行中途，被告李泳綺、李玉婷、王詩瑋等陸續受僱於胡字宇加入並承繼其他共犯之犯行基礎，復以自己犯行對之加工而予助益，依前開說明，渠等5 人就本案犯行，即有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號刑事判決意旨可供參照），且刑法上所稱業務之營業犯，即係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院95年度臺非字第318 號刑事判決意旨可供參照），是被告5 人之本案犯行，行為本質上均含有反覆為同一種類事務之概念在內，渠等前開同種類之犯行各均應評價為法律上之包括一罪。被告5 人均係以一集合行為同時觸犯上開數罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定從一重依情節較重之刑法第268 條後段之圖利聚眾賭博罪處斷。爰審酌各被告之犯罪方法、情節、參與程度、危害程度，及參酌各被告之犯罪動機、目的、平日素行均尚可及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案如附表編號1 所示之電動賭博機具及IC板，為當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收；附表編號2 至32所示之扣案物品，均為渠等共同所有且供渠等共同犯本案所用或預備所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；附表編號33所示之自被告李玉婷身上起出之現金193000元，雖非在賭檯或兌換籌碼處查扣之財物，然係賭客開分所支付之費用或供賭客洗分兌換現金所用之物，為渠等共同犯罪所用或所得之物，應依刑法第38條第1 項第2款、第3 款規定宣告沒收。至被告林泳綺身上遭查扣之現金13900 元，數額不高，一般人基於日常生活隨身持有此等現金使用亦有可能，被告林泳綺並否認與本案有關，基於罪疑唯輕原則，此部分查扣款項，應認定為被告個人所有，爰不予沒收。至其他扣案物品如被告胡字宇之身份證影本、莊漢陽之身份證影本及電子遊戲場營業級別證，均與本案賭博犯行無必然關連，爰均不併宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另略以：除前揭論罪科刑部分外，被告胡字宇於98年1 月20日向莊漢陽購得廣聯盛電子遊戲場，為廣聯盛電子遊戲場之負責人，其明知營利事業級別證上之負責人已經變更，需再依電子遊戲場業管理條例規定，重新領得營業級別證，始得經營電子遊戲場業，竟共同基於違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，僱用有犯意聯絡之陳秀雲擔任櫃檯人員，李泳綺、李玉婷、王詩瑋擔任開分員，渠等5 人共同在廣聯盛電子遊戲場內擺設電動機具違法經營，嗣於100 年2 月9日下午5 時許為警在上址查獲，因認被告5 人共同違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處罰等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，電子遊戲場業管理條例業於98年1月21日修正公布，98年4 月13日施行，該條例第15條修正前規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，修正後則規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，故98年1 月21日修正公布之電子遊戲場業管理條例第15條，其處罰客體已限縮為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者」，不同於修正前規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，已將電子遊戲場業相關之「辦理營利事業登記」刑罰刪除，並由行政院定施行日期為98年4 月13日，依刑法第2 條第1 項但書規定，被告行為後之法律有利於被告，自應適用該修正後規定。

㈢再按修正前之電子遊戲場業管理條例第10條第1 項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」，第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，上開第15條所謂之「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，係指未依同條例第11條第1 項申請營利事業登記證及營業級別證，進而取得營利事業登記而言，並不包含辦理營利事業登記後，登記事項有變更，卻未辦理變更登記之情形。故經濟部函示：「按商業因轉讓其負責人即生效力，至未為辦理負責人變更登記，僅生不得以其事項對抗善意第三人之效力，若原登記人未依電子遊戲場業管理條例第11條規定辦理變更登記，除應依第24條處罰外（罰鍰），另應請受讓人儘速向主管機關辦理變更登記，上揭情事尚非屬遊戲場業管理條例第15條規範之範疇」，有經濟部96年12月19日經商字第09602161820 號函附卷可查，以上有臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第245號刑事判決可供參照。

㈣經查：被告胡字宇自98年1 月20日起向莊漢陽購得廣聯盛電子遊戲場經營，為該遊戲場之負責人，其於盤購廣聯盛電子遊戲場後，並未變更該遊戲場之電子遊戲場業營業級別證之負責人登記，此有證人莊漢陽於偵查時之證述可稽（見偵查卷㈡第133 、134 頁），並有該電子遊戲場業營業級別證可憑（見偵查卷㈡第147 頁），然電子遊戲場業管理條例第15條規定，於修正後業將原本規定之「辦理營利事業登記」限縮為「領有電子遊戲場業營業級別證」，被告胡字宇自莊漢陽處盤購領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場，依前揭說明，應認得繼續經營，縱未辦理負責人變更登記，亦僅構成電子遊戲場業管理條例第24條規定之行政責任，而與同條例第22條所定之罪無涉，業如前述，是被告胡字宇等雖未辦理負責人之變更登記，仍不符合電子遊戲場業管理條例第22條所定之處罰要件。此外，復查無其他積極證據，足證被告等人有公訴人所指此部分犯行，此部分犯罪事實既屬不能證明，原應就此部分為被告等人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告前揭論罪科刑部分間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。

刑事第十三庭法 官 陳正昇

附錄本案論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。