臺灣桃園地方法院100年度訴字第1029號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1029號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鄭芝忠

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第15481 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭芝忠前因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第189 號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院94年度上訴字第2124號判決駁回，於民國94年9 月12日判決確定。又因竊盜案件，於94年10月17日經臺灣宜蘭地方法院94年度易字第155 號判決判處有期徒刑4 月確定。復於95年2 月27日，因竊盜案件經同院93年度易字第426 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。前開3 罪經定執行刑及聲請減刑為有期徒刑1 年1 月，並於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔悟，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓安非他命之犯意，於100 年5 月19日23時許，鄭芝忠駕駛車牌號碼W6-0161 號自用小客車搭載李何春，將前開車輛停放於桃園縣內之某不詳地點後，取出其於100 年5 月19日23時許前之某不詳時間，在桃園縣桃園市內之某不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「阿勇」之某成年男子以不詳價格所購買之重量不詳甲基安非他命1 包，於前開車輛內將甲基安非他命裝入玻璃球吸食器內，並以打火機點火燒烤之方式施用（鄭芝忠施用甲基安非他命部分之犯行，業經本院100 年度桃簡字第2226號判決有期徒刑6 月確定）後，再將前開裝有甲基安非他命之玻璃球吸食器交予李何春，供李何春無償施用1 次（依卷內事證，尚無從證明轉讓之數量逾淨重10公克以上；李何春施用甲基安非他命之部分，業經檢察官聲請觀察勒戒）。嗣於同年月20日3 時30分許，鄭芝忠駕駛前開車輛行經桃園縣桃園市○○路與博愛路口時，為員警攔檢盤查，經鄭芝忠同意搜索後，在上開車輛內扣得甲基安非他命1 小包（驗前淨重0. 512公克，驗餘淨重0.502 公克）及甲基安非他命玻璃球吸食器2 只，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159條之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。查證人李何春係本件被告鄭芝忠是否有轉讓禁藥、毒品犯行之重要證人，且於警詢中皆明確指陳被告鄭芝忠轉讓伊甲基安非他命之經過（參偵卷第15至19頁），然於本院審理時，證人李何春一度翻稱：「（當時警方攔查你們，且在被告鄭芝忠所駕駛車牌號碼W6-0161 號自用小客車上發現甲基安非他命及玻璃球2 只，是何人的？）是我們2 人1 人付新臺幣（下同）1,500 元買的。」（參本院訴字卷第46頁），顯係就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。而證人李何春於警詢時皆回答其所為之陳述內容均完全實在，陳述均係出於其個人自由意願所為，並未受不當外力影響，其於本院審理中進行證述時，則神色緊張，眼神並不時瞄向被告鄭芝忠，經命被告鄭芝忠暫退庭後繼續對證人李何春進行詰問，證人李何春方坦承被告鄭芝忠於審理前有教唆其為不實之證述（參本院訴字卷第46頁背面、第47頁），顯然其前開審理中與警詢時不符之證述，有受不當外力干擾之情，亦堪認證人李何春於製作警詢筆錄時，陳述被告鄭芝忠轉讓禁藥、毒品犯行過程，應屬較不受不當外力干擾，且係較少內在壓力下所為之陳述，足見證人李何春於警詢中之陳述具有特別可信之情況，且係證明被告鄭芝忠犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於警詢中之陳述，應具有證據能力。

二、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、上揭被告轉讓屬第二級毒品及藥事法所規範禁藥之甲基安非他命予李何春之犯罪事實，業據被告鄭芝忠警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（參偵卷第8 、60頁、本院訴字卷第50頁背面），核與證人李何春於警詢、偵查及本院審理中所為之證述內容大致相符（參偵卷第16、18、19、56、57頁、本院訴字卷第46至49頁）。李何春經警採集尿液送請正修科技大學超微量研究科技中心以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC /MS氣相層析質譜儀法確認檢驗方式檢驗後，呈甲基安非他命類藥物陽性反應，有該中心100 年6 月13日R00-0000-000號尿液檢驗報告以及被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可參（參偵卷第88、89頁）。而扣案之白色顆粒1 包（驗前淨重0.512 公克，驗餘淨重0.502 公克），經送請前開中心鑑驗結果，確認含甲基安非他命成分，復有該中心100 年6 月14日DR00-0000-000 號檢驗報告及及毒品編號對照表在卷可稽（參偵卷第92頁、本院訴字卷第35頁），堪認上開白色顆粒1 包確屬甲基安非他命無訛。前開之鑑驗結果與扣案之安非他命玻璃球吸食器2 只，皆足徵被告鄭芝忠上開具任意性之自白與事實相符。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪，苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，3 者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。查被告鄭芝忠於上述時、地無償提供不詳數量之甲基安非他命予李何春施用1 次乙節，業已認定如前，依卷內事證，尚無足認定被告鄭芝忠有何營利之意圖，亦不足認定前開其與李何春所共同施用之甲基安非他命，係其代李何春購買，或係其與李何春合資購買之情形，故應可認屬轉讓行為無誤。是本件犯罪事實事證明確，被告鄭芝忠之犯行洵堪認定，應依法論科。至公訴意旨雖認被告鄭芝忠轉讓甲基安非他命予李何春之時間，為100 年5 月20日3 時30分許，地點則為停放於桃園縣桃園市○○路與博愛路口之前開車輛內，然查，李何春與被告鄭芝忠係於100 年5 月20日3 時30分許，駕駛前開車輛在前開地點經員警盤查攔檢，有桃園縣政府警察局桃園分局解送人犯報告書在卷可參（參偵卷第3 頁），被告鄭芝忠轉讓甲基安非他命予李何春之時間，業經李何春於警詢及偵查中證稱為同年月19日23時許屬實（參偵卷第16、19、56頁），而依卷內事證，亦尚無從認定被告鄭芝忠轉讓甲基安非他命予李何春之地點，即為2 人經查獲之前開地點，是公訴意旨容有誤會，併此敘明。

二、按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第2 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第2 級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第2 級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查被告鄭芝忠轉讓甲基安非他命予李何春施用1 次，衡以一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，依卷內事證，亦無從證明其轉讓甲基安非他命之數量有超過淨重10公克，自應認被告鄭芝忠所轉讓之甲基安非他命數量，未達該加重處刑標準，此外，復查無其他法定加重事由，是核被告鄭芝忠所為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告鄭芝忠轉讓甲基安非他命之行為既已依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定，是被告鄭芝忠持有甲基安非他命之行為即不另論罪。次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則。被告轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照）。查本件被告鄭芝忠雖於偵查及本院審理時，皆就其轉讓甲基安非他命予李何春之犯行坦承不諱，然其犯行既應依法條競合關係而論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，則揆諸前揭說明，自無再行割裂適用毒品危害防治條例第17條第2 項規定而減刑之餘地。又查被告鄭芝忠前因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第189 號判決判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院94年度上訴字第2124號判決駁回，於94年9 月12日判決確定。又因竊盜案件，於94年10月17日經臺灣宜蘭地方法院94年度易字第155 號判決判處有期徒刑4 月確定。復於95年2 月27日，因竊盜案件經同院93年度易字第426 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。前開3 罪經定執行刑及聲請減刑為有期徒刑1 年1 月，並於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、爰審酌被告鄭芝忠明知甲基安非他命為毒品危害防治條例所規範之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，若任意施用，將嚴重戕害身心，除不得自己施用外，亦不得任意移轉予他人，然其卻無償提供甲基安非他命予李何春，雖一度於本院審理中否認，然終能坦承犯行，足認尚有悔意，犯後態度尚可，並兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。

四、按被告轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，雖扣案之甲基安非他命，亦屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，扣案之甲基安非他命，認屬藥事法所規定之違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨參照）。查扣案之甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.512 公克，驗餘淨重0.502 公克），為藥事法所規範之禁藥，屬違禁物，參照前揭說明，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。至扣案之甲基安非他命玻璃球吸食器2 只，經被告鄭芝忠坦承係其所有（參偵卷第8、60頁），並為其轉讓甲基安非他命予李何春時所用之物，係供本件犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。

五、不另為無罪諭知部分：按毒品危害防制條例第7 條規定之「引誘」他人施用毒品，係指他人原無施用毒品之意，因犯人之勸導誘惑，始決意為之者而言。公訴意旨雖認被告鄭芝忠除轉讓甲基安非他命予李何春之行為外，並有引誘李何春施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然為被告鄭芝忠所堅詞否認，並辯稱李何春原本即有施用甲基安非他命的習慣，且證人李何春於警詢及本院審理中亦先後證稱：「我偶爾有吸食安非他命之習慣。」、「我於本件經查獲施用甲基安非他命前，即偶爾會施用甲基安非他命，我知悉當天被告鄭芝忠給我施用的東西是甲基安非他命，是我自己想要施用。」等語明確（參偵卷第16頁、本院訴字卷第48頁），雖其於偵查中及本院審理中一度證稱係被告鄭芝忠引誘其施用，其原本不知道白色顆粒是甲基安非他命云云，然其此部分之陳述顯已前後不一，而卷內除證人李何春上揭前後不一之證述外，並無其他證據足以證明被告鄭芝忠確有引誘李何春施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告鄭芝忠於偵查中所坦承者，亦僅限於轉讓甲基安非他命，而未及於引誘施用第二級毒品甲基安非他命之部分（參偵卷第60頁），是公訴意旨此部分之認定即顯有未洽，本應為被告鄭芝忠無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與犯罪事實一經本院論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻到庭執行職務