臺灣桃園地方法院100年度訴字第754號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第754號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

夏嘉鴻

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　段誠綱律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3526號、第8281號）本院判決如下：

主文

事實

一、夏嘉鴻明知MDMA（俗稱搖頭丸，以下均稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所稱之第二級毒品及第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟分別基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，為下列販賣行為：

㈠於民國99年8 月間（共計2 次）及99年9 月20日，夏嘉鴻分別以持用之行動電話門號0000000000號與朱美蘭持用之行動電話門號0000000000號通聯，約定交易地點後，均在桃園縣中壢市某路旁，每次以新臺幣（下同）600 元之代價，販賣2 顆第二級毒品搖頭丸與朱美蘭，共計3 次；

㈡於99年8 月29日，林俊潔（起訴書誤載為林俊傑，應予更正）以持用之行動電話門號0000000000號與夏嘉鴻持用之行動電話門號0000000000號通聯，並約定以1,000 元代價向夏嘉鴻購買搖頭丸2 顆，嗣雙方在桃園縣中壢市某處碰面後，夏嘉鴻當面向林俊潔表示沒有搖頭丸而改以愷他命交付予林俊潔（販賣第三級毒品部分未經起訴，購買毒品之價金林俊潔尚未交付），而販賣第二級毒品未遂；

㈢於99年11月、12月間某日，在桃園縣中壢市（起訴書誤載為桃園市，應予更正）之凱悅KTV 樓下，以400 元之代價，販賣1 小包第三級毒品愷他命與張雅婷；

㈣於99年11月17日，賴志龍（起訴書誤載為賴志隆，應予更正）經由網路向夏嘉鴻購買第三級毒品愷他命，夏嘉鴻並於同日在桃園縣中壢市○村街51巷7 號賴志龍住處樓下前，以28,000元代價，交付2 包（共約100 公克）第三級毒品愷他命與賴志龍。

二、又夏嘉鴻明知搖頭丸、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款、第3 款所列管之第二級、第三級毒品，且搖頭丸並經列入藥事法禁藥管理，不得擅自販賣、轉讓或持有，竟基於轉讓禁藥及轉讓第三級毒品之犯意，分別為下列轉讓行為：

㈠於99年9 月10日，夏嘉鴻在桃園縣龍潭鄉○○路6 號邱煥熙住處，轉讓禁藥即第二級毒品搖頭丸與邱煥熙；

㈡於99年10月12日，陳珊珊以持用之行動電話門號0000000000號與夏嘉鴻持用之行動電話門號0000000000號通聯約定後，夏嘉鴻在桃園縣中壢市百老匯汽車旅館房間內，轉讓第三級毒品愷他命（約1 公克，起訴書記載為5 公克，依予更正）與陳珊珊。

三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。本件被告對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

㈡再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。本件證人張雅婷於警詢中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定之例外得有證據能力之情事，且經被告辯護人爭執其證據能力，而證人張雅婷於警詢中之陳述與其事後在本院審理中之陳述，大致相符，且於警詢中之陳述亦無特別可信情事，應直接引用其於本院審理中經具結之證詞，是前揭證人張雅婷於警詢之陳述，無證據能力。

㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查證人朱美蘭、張雅婷、林俊潔、賴志龍、邱煥熙、陳珊珊於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告或辯護人均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，且上開證人均經本院以證人身分傳訊，並予被告及辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，並無不當剝奪被告、辯護人詰問權之情事，自得採為證據。

㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。經查，證人朱美蘭於警詢中之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及辯護人就上開證人於警詢中之陳述，均未表明對其證據能力爭執（見本院卷第40頁反面），而本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，以之作為證據為適當，揆諸上開規定，證人朱美蘭於警詢之陳述，有證據能力。

㈤末按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就被告所使用之門號0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

㈥其餘認定本案犯罪事實之非供述證據( 詳後述) ，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄一、㈠部分：事實欄一、㈠所載犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱（偵字3526號卷第91頁），並經證人朱美蘭於警詢及檢察官偵查中證述明確（見同上卷第10-14 、27-29 頁），並有證人朱美蘭持用之門號0000000000號通聯紀錄、被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見同上卷第15-16 、24-26 、136-140 、162 、170-174 頁）。是被告此部分之自白核與事實相符，堪以採信。

二、事實欄一、㈡部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品搖頭丸與林俊潔之犯行，辯稱：伊與林俊潔就第二級毒品搖頭丸之買賣並無意思表示合致，且係交付第三級毒品愷他命予林俊潔，應屬轉讓第三級毒品云云。經查：

㈠證人林俊潔於偵查及本院審理時為如下證述：

⒈於100 年3 月11日檢察官偵查中證稱：「（問：你有無跟夏嘉鴻買過毒品？）我有請夏嘉鴻幫我調貨，時間大約是去年的8 月，我只有那一次因為心情不好買過1 次，是在中壢買的，買K 他命1,000 元，我就只有跟夏嘉鴻買1 包，我是自己過去拿的，我完全都沒有給錢。」、「（提示監聽譯文）（問：是否為此次，但你拿的是2 顆不是K 他命？）當時是拿K 他命，我是拿包不是顆。」等語（見偵字3526號卷第123-124 頁）；

⒉於100 年5 月6 日檢察官偵查中證稱：「（問：你之前說99年8 月間，你向夏嘉鴻買1 包K 他命，但是夏嘉鴻說賣給你2 顆搖頭丸？）我是跟夏嘉鴻買K 他命。」、「（問：但從譯文來看，你是說拿『2 顆』，為何K 他命是『上2 顆』，合理來講應該是2 顆搖頭丸（提示監聽譯文）？）我原本是要跟夏嘉鴻拿搖頭丸，但因為我錢不多，我就跟夏嘉鴻拿K他命。」、「（問：你原本就要跟他拿1,000 元的搖頭丸，後來又跟他拿1,000 元的K 他命，跟便宜不便宜有何關係？）夏嘉鴻說只能拿K 他命。」、「（問：但譯文中夏嘉鴻說可以給你搖頭丸？）夏嘉鴻說要欠他錢，他只要給我K 他命。」、「（問：無論你拿搖頭丸或K 他命，都要欠夏嘉鴻1,000元，那對夏嘉鴻來說拿搖頭丸或K 他命有什麼差別？）因為當時都是騎摩托車，夏嘉鴻叫我拿K 他命就好了。」、「（問：那夏嘉鴻如何知道你到底要不要K 他命？）我原本也說我不想拿，但夏嘉鴻他說他從那麼遠跑過來，我就拿了，我錢沒有給夏嘉鴻。」等語（見同上卷第153-154 頁）；

⒊於100 年11月28日審理時先證稱：「（檢察官問：監聽譯文內容？）我當時要過去跟夏嘉鴻拿第三級毒品K 他命，身上沒有那麼多錢就欠著，之後就沒有再聯絡。」、「（檢察官問：為何第三級毒品K 他命是用2 顆表示？）當時說錯了。」、「（檢察官問：當天被告是否將第三級毒品K 他命拿給你？）是的，2 包共0.8 或0.9 公克。」、「（檢察官問：給多少錢？）沒有給錢，欠著，之後就沒有再聯絡。」等語（見本院卷第94頁反面、第95頁及反面），嗣又證稱：「（審判長問：你開始是要買第二級毒品搖頭丸，所以才以顆為單位，後來是因為有在對話中說要欠1,000 元，被告表示見面再聊。是因為你沒有錢付給被告，所以被告說你就拿第三級毒品K 他命，這樣才符合譯文上以顆為單位？）是的。」、「（審判長問：100 年5 月6 日上午11時6 分你曾經到地檢署作證，當時你說到要買第二級毒品搖頭丸，因為錢不夠，所以才拿第三級毒品K 他命，你當時所說是否正確？）是的。」、「（審判長問：有無他人陪同被告與你接洽？）只有被告，當時就告訴我他沒有第二級毒品搖頭丸，問我要不要K 他命，我表示要，被告就說，1 包500 元，2 包1,000元，被告就將毒品交給我。」、「（審判長問：當時你這通譯文內容你與被告通話目的為何？是要買第二級毒品搖頭丸或是第三級毒品K 他命？）我電話中先問被告可否欠錢，碰面時就只拿2 包第三級毒品K 他命。」、「（審判長問：你這樣說不就與你剛才回答本院說一開始要跟被告拿第二級毒品搖頭丸2 顆1,000 元，後來與被告碰面時，被告說只能拿第三級毒詹K 他命2 包，互相矛盾？有何意見？）我電話中是要拿第三級毒品K 他命。」等語（見本院卷第98-99 頁、第100 頁）；

㈡綜觀證人林俊潔前揭於檢察官偵查及本院審理中之證述，證人林俊潔就電話中與被告約定購買之毒品究為第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命乙事，證述內容反覆不一，惟參諸證人林俊潔與被告於99年8 月29日15時36分8 秒之通訊監察譯文有如下對話：「B （即林俊潔）：夏董喔，我小傑啦，等一下小胖會過去找你有沒有。」「A （即被告）：恩。」「B ：我會先欠個，本人會先欠你1000塊吧，我會先跟你拿上2 顆。」等語，有上開通訊監察譯文在卷可參（見偵字3526號卷第78頁），衡情，我國毒犯販售之第三級毒品愷他命，常見者為粉末或結晶顆粒狀，無法以「顆」作為計算單位，而常見販售之第二級毒品搖頭丸始係藥丸顆粒狀，且被告於本院審理時亦供稱：監聽譯文以顆為單位，當時林俊潔在電話中應該是跟伊要買搖頭丸而非愷他命；當天晚上在中壢夜市交給林俊潔愷他命，伊說身上沒有搖頭丸，當時在電話中沒想這麼多等語（見本院卷第230-231 頁），亦徵被告與證人林俊潔通聯時，係約定交付第二級毒品搖頭丸而非第三級毒品愷他命，且參諸前揭證人林俊潔之證詞及通訊監察譯文可知，雙方有以1,000 元作為買賣第二級毒品搖頭丸價金之合意，並依約前往會面地點，故被告辯稱並無買賣第二級毒品搖頭丸之合意，洵無足採。

㈢按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年台上字第2798號判決要旨參照）。另按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度台上字第3760號判決要旨參照）。查本件被告於警詢及本院準備程序時雖自承：有交付第二級毒品搖頭丸與證人林俊潔等語（見偵字3526號卷第75-76 頁，本院卷第40頁），然證人林俊潔於檢察官偵查中及本院審理中均證稱被告所交付者為第三級毒品愷他命，且被告嗣後亦改稱：係交付第三級毒品愷他命與證人林俊潔等語，均業如前述，故就被告交付證人林俊潔第二級毒品搖頭丸乙事，除被告於警詢及本院準備程序期日之自白外，並查無其他積極證據可資佐證，自不得僅以被告前揭自白，而為不利被告之認定，故尚難認被告有交付第二級毒品搖頭丸與證人林俊潔之事實，惟被告與證人林俊潔於前揭通聯中，已就買賣之標的物（即第二級毒品搖頭丸）及價金（1,000元）意思表示合致，僅係雙方會面時，改以第三級毒品愷他命作為交付標的，縱然證人林俊潔尚未將價金交付被告，揆諸前揭說明，被告所為仍屬販賣第二級毒品搖頭丸而未遂。

三、事實欄一㈢、㈣部分：訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命與張雅婷、賴志龍之犯行，並辯稱：伊是以成本價賣給張雅婷，沒有獲利；伊係幫賴志龍調毒品，是99年11月17日當天在中壢跟莊英民拿的，當時拿到2 包共100 公克，2 萬8,000 元，伊係幫助賴志龍施用云云。經查：

㈠證人張雅婷於檢察官偵查中證稱：伊大約於99年11、12月間，在凱悅KTV 樓下向被告買1 小包愷他命，約400 元、500元，好像是被告一個人自己過來的等語（見偵字3526號卷第61頁）；另於本院審理時證稱：99年11月、12月伊認識被告約半年，伊於99年11月向被告買過1 次第三級毒品愷他命，價格400 元，是在桃園市凱悅KTV 樓下當場交付給伊；伊不知道被告是否一直在桃園市凱悅KTV 樓下賣第三級毒品愷他命，伊只是在那裡偶然遇到被告；伊認為伊是向被告買毒品等語（見本院卷第101 、102-103 、104 頁），而被告於本院審理時亦自承：伊交付給張雅婷的愷他命是當天在中壢凱悅KTV 以價格400 元拿的，在中壢的凱悅KTV 直接給張雅婷，金額400 元等語（見本院卷第231 頁），則被告與證人張雅婷就交付第三級毒品愷他命地點陳述雖有不同，惟就有以400 元代價交易第三級毒品愷他命乙事，並無二致，自堪信為真實。又證人張雅婷雖於本院審理時表示是在「桃園市」之凱悅KTV 樓下交易毒品，惟其於100 年1 月28日警詢時陳稱：係在「中壢市」之凱悅KTV 樓下買愷他命等語（見偵字3526號卷第57頁），且被告亦供陳係在中壢凱悅KTV 樓下交易，可認證人張雅婷於本院審理時有關交易地點之陳述有誤，應以被告所述為實在。

㈡另被告辯護人為被告辯以：本次販賣第三級毒品愷他命，僅有證人即買受人張雅婷之指述，依最高法院93年度台上6750號、100 年度台上字第1914號判決意旨，被告張雅婷之陳述證明力不足，不足認定被告有販賣第三級毒品行為云云。惟辯護人所引用前揭最高法院判決係謂：「又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」（最高法院93年度台上6750號判決）、「施用毒品之人指證某人為販毒者之對向性正犯證人，雖非屬共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）證人之類型，但因其證言存有較大之虛偽危險性，為擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第156 條第2 項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。此補強證據之要求，乃供述證據之本質使然，並不因施用毒品者究係裁定送觀察、勒戒或經起訴判刑之處遇而有不同，自不能單憑施用毒品犯行嗣後並非起訴判罪，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，即得解免其所指證陳述某人販賣毒品事實為真實應有補強證據之需求。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。」（最高法院100 年度台上字第1914號判決）。上開最高法院判決意旨，均係就販賣毒品案件中，被告否認犯行，如僅有買受人（施用毒品者）單一指述時，尚需有補強證據始得認定存有販賣毒品之事實。本件除證人張雅婷（即買受人）之證述外，被告亦自承有以400 元代價交付第三級毒品愷他命與證人張雅婷，是證人張雅婷之證述與被告前揭自白，已相互補強其證明力，本院依此認定被告有販賣第三級毒品之事實，自與前揭最高法院判決意旨無違。又被告是否有營利意圖（詳後述），應由本院本諸前揭客觀事實，依經驗法則及論理法則而為認定，自不待言，亦與前揭最高法院判決意旨無涉。是辯護人前揭所辯，尚屬無由。

㈢另證人賴志龍於檢察官偵查中證稱：伊叫夏嘉鴻幫伊問愷他命，夏嘉鴻說好，夏嘉鴻就拿給伊，但伊看2 包不一樣大，就打電話去罵夏嘉鴻；伊有給夏嘉鴻2 萬8,000 元等語（見偵字3526號卷第112 頁）；於本院審理時證稱：伊是在臉書上認識被告；伊是用2 萬8,000 元買2 包愷他命；伊那天一群朋友邀去喝酒，伊心情不好，想吸愷他命，伊是在網路上用MSN 詢問被告可不可以幫伊調愷他命，被告說要晚一點，印象中伊睡醒後被告就用網路告訴伊10分鐘後下去，後來被告是在伊家中壢市○村街51巷7 號2 樓樓下等伊；伊只叫被告調便宜一點，沒有說到數量，也沒有說到要多便宜；被告拿出來給伊看時說這2 包是100 公克，伊當場就付錢；之後伊拿去給朋友看，被朋友嫌，就打電話質問被告等語（見本院卷第217 頁及反面、第218 頁反面至第219 頁），且被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，就曾以2 萬8,000 元代價，交付2 包約共計100 公克愷他命與證人賴志龍乙情，亦不否認（見偵字3526號卷第75頁反面、第90頁，見本院卷第231 頁），復參諸證人賴志龍持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號於99年11月17日20時58分38秒之通訊監察譯文有如下對話：「A （即被告）：喂。」「B （即證人賴志龍）：喂，夏老闆。」「A：恩。」「B：我發現你小袋的跟大袋的不一樣耶。」「A：一樣啦，差不多啦！」「B：差很多啦！」「A：就差不多。」「B ：差很多啦，真的差很多啦，不信你來看，真的一個那麼粗一個那麼細。」「A：兩個是差不多的。」「B：不是啊！」「A ：你不要管他怎麼樣大小如何，他真的是差不多的東西。」「B：他不給我拿你知道嗎？他說他要細的不要粗的。」「A：那麼多幹你娘勒。」「B：他就那個嘛！」「A：你拿細的給他就好了。」「B：我知道細的啊，細的看起來賣相好啊！」「A：你不要跟我講那麼多啦，你電話裡面講那麼多。」「B：好 」（見偵字3526號卷第82頁）顯見證人林志龍確曾於99年11月17日從被告處取得第三級毒品愷他命，且因品質不好而以電話向被告抱怨，是以，被告於前揭時地以2 萬8,000 元為代價，交付證人林志龍第三級毒品乙事，應堪認定屬實。

㈣被告雖辯稱：伊係幫賴志龍調毒品，是99年11月17日當天在中壢跟莊英民拿的，當時拿到2 包共100 公克，2 萬8,000元，伊係幫助賴志龍施用云云。惟依證人賴志龍於前揭偵查中、本院審理時之證言可知，證人賴志龍並不認識被告之毒品上游，而是直接向被告洽購第三級毒品愷他命之事宜，亦無合資之情形，是被告就證人賴志龍而言，為唯一控制毒品管道之人，取得之第三級毒品愷他命之數量、金額、甚或如何交付各節，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得第三級毒品愷他命置於身邊，待有人要購買時再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得第三級毒品愷他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否為販賣之行為（臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第2512號判決理由參照）。本件被告對證人賴志龍而言，就是否要交付第三級毒品愷他命、交付之數量、金額，均具有絕對之獨立決定權力，並掌握取得第三級毒品愷他命之管道，足認其所為與販賣第三級毒品之構成要件相當。

㈤再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告於有償交付第三級毒品愷他命予證人張雅婷、賴志龍之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第三級毒品愷他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，僅諉以無營利之意思而欲阻卻販賣毒品犯行之訴追，均無足採。本件被告就販賣與證人張雅婷第三級毒品愷他命來源，於檢察官偵查中先稱：這是之前跟小飛（即莊英民）買剩下來的，所以伊跟小飛買多少錢就算張雅婷多少錢，我這次是跟小飛買1 公克300 多元云云（見偵字3526卷第91頁）；於本院審理時另稱：交付張雅婷的愷他命是在中壢凱悅KTV ，價格400 元，數量約2 、3 公克左右云云（見本院卷第231 頁），顯就該次毒品來源前後供述不一，自難認被告就該認毒品之進價、售價及數量已為供述詳實，而為有利被告之認定。另就被告販賣與證人賴志龍第三級毒品愷他命來源，證人即被告毒品之上游莊英民於本院101 年3 月29日審理時雖證稱：99年11月17日那天伊只有帶100 公克去，伊原本以為被告是要拿100 公克，但被告是要拿200 公克，伊就說過幾天再將另外100 公克給被告，被告就先給伊200 公克的錢5 萬6,000 元，伊再將100 公克給被告。後來過幾天，伊去北龍路的PUB ，把剩下的100 公克再給被告等語（見本院卷第221 頁反面）；惟於本院101 年5 月3 日審理時另證稱：可能伊時間記錯了，被告向伊買200 公克毒品伊記得是10月份的時候；上次開庭伊可能沒有注意到是99年11月17日，伊記憶中應該是10月份；伊的意思是說99年11月17日沒有販毒給被告等語（見本院卷第261 頁反面），則被告辯稱：係於99年11月17日在中壢跟莊英民以2 萬8,000 元購買2 包共100 公克第三級毒品愷他命云云，顯不可信。再參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，被告與證人張雅婷、賴志龍均僅係普通朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，與其等交易毒品之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明確。

四、就事實欄二㈠部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第二級毒品搖頭丸與邱煥熙之犯行，並辯稱：伊只是把搖頭丸給邱煥熙看，沒有轉讓給邱煥熙，邱煥熙應該有把搖頭丸還給伊云云。經查：

㈠被告持用之行動電話門號0000000000號與邱煥熙持用之行動電話門號0000000000號，於99年9 月10日1 時28分32秒之通訊監察譯文有如下對話：「A（即被告）：喂。」「B（即邱煥熙）：兒子啊！」「A：嘿。」「B：阿你那鴿子有沒有拿到？」「A：烤乳鴿有啊。」「B：都拿到嗎？」「A：黑阿。」「B：阿覺得怎樣？」「A：OK阿，還不錯吃。」「B：那你在一樓啊。」「A：在二樓。」「B：你在二樓。」「A：黑」「B：老爸在四樓。」「A：喔好。」「B：那你上來一下。」「A：喔好OK。」「B：現在上來。」「A：好。」（見偵字3526號卷第78頁反面）又被告於100 年1 月31日警詢時自承：「老爸是乾爹，叫邱煥熙，烤乳鴿意指搖頭丸，拿搖頭丸1 、2 顆給他，他沒有給我錢」等語（見同上卷第73頁反面）；被告同日於檢察官偵查中亦自承：「我是直接拿1 顆搖頭丸在邱煥熙家給邱煥熙，他太太是莊秋紅，我沒有收他錢，因為他是我乾爹」等語（見同上卷第90頁）；復於100 年7 月12日檢察官偵中則供稱：「（問：那你有在賣搖頭丸邱煥熙知道嗎？）他不知道，我沒有在賣，我是在玩。」、「（問：邱煥熙知道嗎？）他知道我在玩。」、「（問：你有給他過嗎？）他只拿來看而已，因為他不知道那是什麼東西。」、「（問：他不知道那是什麼東西？）對，就好奇拿來看。」、「（問：然後呢？你就給他看？）對。」、「（問：看了之後呢？）就沒下文了。」、「（問：那你賣或玩搖頭丸，你會跟他講嗎？）不會。」、「（問：那你為什麼之前說當天邱煥熙是跟你拿，然後你有拿給他吃？）我沒有說拿給他吃，我是說拿給他。」、「（問：你之前說你是拿給他？）我沒有說拿給他吃，我拿給他看。」、「（問：所以你就是拿給他就是了？）是。」、「（問：那那顆搖頭丸後來呢？）我拿他看之後，就走了。」、「（所以他後來有沒有還給你？）我已經不太記得，應該是丟掉了吧」（見本院卷第132 頁），是依上開通訊監察譯文及被告於警詢及偵查中之供述，足認被告確曾於99年9 月10日無償轉讓第二級搖頭丸與邱煥熙。

㈡又被告雖抗辯：伊僅係拿搖頭丸給邱煥熙看，並未轉讓云云。然被告於警詢、檢察官偵查中均自承有將第二級搖頭丸拿給邱煥熙，業如前述，且均未提及邱煥熙看完第二級毒品搖頭丸後，有將該第二級毒品搖頭丸返還乙事，被告甚且供稱係因邱煥熙為其乾爹，所以未向邱煥熙拿錢等語，設若被告僅係將第二級毒品搖頭丸拿給邱煥熙觀看，全無移轉之情形，則不論邱煥熙與被告有何情誼，均無收取代價之可能，被告又何需於警詢及檢察官偵查中，特別強調因其與邱煥熙之關係，故未向邱煥熙收取價金乙節，從而，被告再以未移轉第二級毒品搖頭丸予邱煥熙云云，作為辯詞，要無可信。又證人邱煥熙雖於本院審理時證稱：被告是伊兒子的朋友，會來家裡找兒子玩；0000000000號電話是伊的，那時候好奇沒看過搖頭丸，所以叫被告上樓拿給伊看，看看就還給被告；100 年3 月1 日以證人身分到地檢署接受偵訊前沒有接觸過毒品，也沒有向被告拿過任何一種毒品等語（見本院卷第160 頁及反面、第16 1頁），惟證人邱煥熙雖證稱接受偵訊前沒有接觸過毒品，然依前揭通訊監察譯文可知，被告與證人邱煥熙係以「鴿子」、「烤乳鴿」等詞代表第二級毒品搖頭丸，顯見被告與證人邱煥熙間，並非第一次談及第二級毒品搖頭丸，且被告曾於警方提示99年10月29日22時5 分16秒及同年12月4 日20時50分37秒之通訊監察譯文時供承：曾幫邱煥熙詢問咖啡毒品等語（見偵字3526號卷第73頁反面、第74頁），亦與證人邱換熙證稱並未接觸毒品等語，多所不合，參以被告係以「乾爹」稱呼證人邱煥熙，足認二人交誼匪淺，證人邱煥熙顯有利用作證機會為被告脫免罪責之可能，綜合前揭各情，應認證人邱煥熙前揭證詞之憑信性甚低，不足採憑。被告前揭辯詞，要屬臨訟卸責之詞，洵無可採。

五、就事實欄二㈡部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命與陳珊珊之犯行，並辯稱：伊只是幫助陳珊珊施用毒品云云。經查：

㈠證人陳珊珊於檢察官偵查中證稱：伊有跟夏嘉鴻拿過愷他命，伊沒有拿錢給夏嘉鴻等語（見偵字3526號卷第106 頁），復於本院審理時證稱：99年10月間是使用0000000000號之電話，當時心情不好，向被告拿K ，K 是指菸，被告知道是毒品；這次交易有拿到毒品，沒有馬上拿到，但當天就拿到；是被告拿過來給伊，被告交給伊香菸1 、2 根，都沒有給錢；伊不知道被告愷他命的來源；該次毒品重量1 、2 根的菸，不到1 公克；被告提供摻有愷他命的香菸給我，純粹是因為伊心情不好等語（見本院卷第212 頁反面、第213-214 頁反面、第216 頁）。又依被告持用之行動電話門號0000000000號與證人陳珊珊持用之行動電話門號0000000000號，於99年10月12日10時22分28秒之通訊監察譯文有如下對話：「B（即證人陳珊珊）：喂，小夏喔。」「A（即被告）：恩。」「B：你在哪裡？」「A：隔壁啊。」「B：啊？」「A：在你隔壁啊。」「B ：是喔，我要K 阿。」（見偵字3526號卷第80頁反面）由前揭通訊監察文可知，證人陳珊珊於詢問被告在何處後，即向被告要求拿取第三級毒品愷他命，而證人陳珊珊已證述並不知悉被告第三級毒品愷他命來源，且證人陳珊珊又非與被告合資購買第三級毒品愷他命，則被告就證人陳珊珊而言，為惟一控制毒品管道之人，就如何取得毒品、取得毒品之數量、價格、如何交付，全由被告自行決定，此種情形與被告事先取得毒品置於身邊，待有人需要時再將之轉讓並無明顯不同，且就防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的而言（參見毒品危害防制條例第1 條），上開情形就毒品蔓延之危害性，與購毒者先與販毒者聯繫買賣毒品種類、數量及金額後，再由他人無償受購毒者委託，代為處理交易行為，以便利、助益購毒者施用之情形，顯有不同，不應混為一談，前者應屬轉讓毒品，後者始屬幫助施用，且購毒者若無毒品來源管道而委由他人代為購毒，則受任人顯係以自己名義向販毒者購毒，俟取得毒品所有權後，再移轉毒品之所有權予委託人，則受任人移轉毒品所有權予委託人之行為，即該當毒品危害防制條例所規定之販賣（有償）、轉讓（無償）毒品之構成要件。本案情形，被告對證人陳珊珊而言，就是否要交付第三級毒品愷他命、交付之數量，均具有絕對之獨立決定權力，並掌握取得第三級毒品愷他命之管道，是依前開事證，足認被告係屬轉讓第三級毒品愷他命與證人陳珊珊。被告辯稱：僅係幫助證人陳珊珊施用第三級毒品愷他命云云，尚無足採。

㈡另被告於警詢中雖自承：陳珊珊叫伊幫他拿5 公克K 他命，有拿1,800 元給伊云云，復於檢察官偵查中自承：伊幫陳珊珊跟小飛拿愷他命，小飛也在百老匯，伊跟小飛拿5 公克，伊把5 公克拿給陳珊珊，伊跟小華拿1,800 元，再跟陳珊珊收1,800 元，沒有抽成云云（偵字3526號卷第74、90頁），惟就被告是否有向證人陳珊珊收取價金及交付毒品之重量等節，其供述顯與證人陳珊珊前揭證述不同，且證人莊英民於本院審理時亦證稱：99年10月12日當天伊要離開百老匯汽車旅館時，有遇到被告，伊叫住被告，被告問伊有無愷他命，伊剛好有一點，就拿給被告，但不記得是幾克，伊沒有向被告收錢；伊沒有在賣這麼少的，剛好這包是自己要用，伊就請被告抽等語（見本院卷第221 頁反面、第222 頁反想），故就是否有向證人陳珊珊收取價金乙事，僅有被告自白，尚不足以認定屬實，且就交付第三級毒品愷他命之數量，依罪疑唯輕原則，以證人陳珊珊之證述，作有利於被告之認定（即大約1 公克）。

六、綜上所述，本案被告各該犯行，事證明確，應予依法論科。

七、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定，搖頭丸及愷他命分別係屬列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。是核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共3 罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條；就事實欄一、㈢至㈣所為，均係犯同條例第4 條第3 款之販賣第三級毒品罪；就事實欄二、㈡所為，係犯同條例第8 條第3條之轉讓第三級毒品罪。

㈡又按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又毒品危害防制條例列管之第二級毒品，其中搖頭丸迄仍為公告列管之禁藥，而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第6707號判決參照）。查本件就事實欄二、㈠轉讓與證人邱煥熙第二級毒品搖頭丸，並無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之數量，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，自應認被告所轉讓之搖頭丸，未達該加重處刑標準，而應依藥事法第83條第1項論處。公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告就事實二、㈠之犯行係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，且本院已踐行刑事訴訟法第95條權利告知，被告之防禦權已受保障，本院自應予審理，並變更起訴法條。

㈢被告不法持有第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之低度行為均為各次販賣、轉讓第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第2 規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是被告如犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用該規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。查本案被告就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，上開部分符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑。另被告就其事實欄一、㈡至㈣，及事實欄二、㈠至㈡之各次販賣或轉讓毒品行為，並未於偵查及審判中均自白犯罪，依前揭說明，尚不符該法條減刑之規定，併此敘明。

㈤復按同條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。本件被告辯護人雖辯稱：本件被告於偵查中有供出毒品上游即莊英民，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑要件云云。惟查，經本院函詢行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局是否有因被告供述毒品來源而查獲毒品上游莊英民乙節，上開單位函覆以：莊英民販毒期間向本院聲請核發通訊監察書，期間自99年7 月26日起至99年12月17日止；莊英民於99年12月8 日遭新竹市刑大偵2 隊查獲持有第三級毒品愷他命300 餘公克，嗣於99年12月15日向本院聲請核發搜索票，於莊英民住宅查獲毒品器具等物；另查莊英民販售與下線夏嘉鴻已執行勒戒，於100 年1 月31日向臺灣桃園地方法院檢察署聲請借訊夏嘉鴻製作筆錄，經夏嘉鴻指證莊英民販毒事證，並非經由夏嘉鴻檢舉供述而查獲等語，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局100 年11月12日桃園機字第1000016023號函暨檢附之搜索票、搜索扣押筆錄、通聯調閱查詢單、通訊監察書等資料在卷可佐（見本院卷第49-78 頁），且被告持用之行動電話門號0000000000號，自99年8 月26日起，已遭警方合法監聽被告與上開毒品來源之人之交易對話，此有本院核發之通訊監察書及錄音譯文在卷足證（見偵字3526號卷第78-83 、170-174 頁），足認被告於100 年1 月31日供出毒品來源前，警方已有確切證據掌握被告毒品來源之人，則上開被告毒品來源之來縱遭查獲，亦與被告之供述無相當因果關係，揆諸前揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定不符，辯護人前揭所辯，尚屬無據。

㈥爰審酌被告明知第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命戕害人民身心，施用者除殘害自身外，因施用毒品而散盡家財連累家人，或為購買毒品鋌而走險之情形，更不可勝計，被告為圖一己私利，竟販賣第二級、第三級毒品以牟利，或隨意轉讓毒品與友人，視政府反毒政策及宣導如無物，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足以敗壞社會治安，兼衡其所販賣毒品之期間、販賣之數量及所得之利益，犯後僅坦承部分犯行，其餘部分仍飾詞狡辯欲圖卸責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈦沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照。另按供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1 項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1 項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1 項規定諭知沒收（最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照）。查：

⒈本件被告持用之未扣案門號0000000000號行動電話1 支，業據被告表示：SIM 卡是用別人的名義申請，手機是伊的，現在SIM 卡停用，手機伊丟掉了等語（見本院卷第232 頁），故前揭門號SIM 卡雖非被告所有，惟被告使用之行動電話（廠牌不明），既為被告所有，且供以作為事實欄一、㈠至㈡所示販賣第二級毒品及事實欄二、㈡所示轉讓第三級毒品所用，雖未扣案並遭被告丟棄，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併於被告所犯上開販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉被告就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品3 次，所得各為600 元，及事實欄一、㈢、㈣所示販賣第三級毒品，所得分別為400 元、2 萬8,000 元，總計為3 萬200 元（600+600+600+400+2,8000=30,200 ），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於上開各罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另事實欄

一、㈡所示販賣第二級毒品，因屬販賣未遂，交易尚未完成，被告亦未有何利得，自無同條項沒收犯罪所得問題，附此敘明。

八、被告另涉犯販賣第三級毒品愷他命與林俊潔，及證人莊英民另涉犯轉讓第三級毒品愷他命與被告部分，未據檢察官偵查起訴，是應由本院依職權告發，另由檢察官偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務