臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第2512號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2512號

上訴人

即被告

曾正賢

選任辯護人

沈靖家律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1920號中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第12151、13727號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾正賢前曾於民國（下同）96年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度訴字第926號刑事判決分別判處有期徒刑7月、6月，減為有期徒刑3月又15日、3月，定應執行刑為有期徒刑5月又15日確定；又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1401號刑事判決分別判處有期徒刑9月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年1月確定；再於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1920號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；嗣上開3案經原審法院以98年度聲字第905號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，入監服刑後，於99年6月14日縮刑期滿執行完畢。

二、詎曾正賢仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所購買而為其所有之以吳昇飛名義申請的門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有之G'FIVE廠牌行動電話1支內作為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為：

㈠邱奕霖於100年4月8日下午3時23分許、下午3時25分許，先後2次以住處00-00000000號市內電話，撥打曾正賢所有上開門號0000000000號行動電話，聯繫向曾正賢購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○○區○○路楓雅社區黃昏市場內交易。嗣於同日下午4時許，雙方依約在上開地點，由曾正賢將第一級毒品海洛因1小包販賣交付予邱奕霖，並向邱奕霖收取價金新臺幣（下同）1000元。

㈡邱奕霖於100年4月12日上午8時58分許、上午9時24分許，分別以住處00-00000000號市內電話、00-00000000號公用電話，撥打曾正賢所有上開門號0000000000號行動電話，聯繫向曾正賢購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○○區○○路楓雅社區黃昏市場內交易。嗣於同日上午9時45分許，雙方依約在上開地點，由曾正賢將第一級毒品海洛因1小包販賣交付予邱奕霖，並向邱奕霖收取價金1000元。

㈢江士宗於100年4月8日晚間8時24分許，以住處00-00000000號市內電話，撥打曾正賢所有上開門號0000000000號行動電話，聯繫向曾正賢購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在曾正賢位於臺中市○○區○○街255號住處附近路旁交易。之後雙方依約在上開地點，由曾正賢將第一級毒品海洛因1小包販賣交付予江士宗，並向江士宗收取價金1000元。

㈣江士宗於100年5月1日上午9時3分許、上午9時14分許，先後2次以住處00-00000000號電話，撥打曾正賢所有上開門號0000000000號行動電話，聯繫向曾正賢購買第二級毒品甲基安非他命半錢事宜，經曾正賢告以價金6000元，並約定在臺中市○○區○○街某雜貨店附近土地公廟旁交易。之後曾正賢依約至上開地點，另江士宗則向不知情之鄰居詹振陞借款6000元，並委託詹振陞駕駛自用小客車搭載江士宗至上開約定地點，經詹振陞在附近車上等候，而由江士宗下車將價金6000元交付予曾正賢，並由曾正賢將第二級毒品甲基安非他命1包（重半錢）販賣交付予江士宗，再由詹振陞駕駛自用小客車搭載江士宗離去。

㈤王福生於100年4月24日晚間9時30分許，以所持用門號0000000000號或0000000000號行動電話撥打曾正賢所有持用上開門號0000000000號行動電話，聯繫向曾正賢購買第二級毒品甲基安非他命事宜，並約定在臺中市○○區○○街158號金沙電子遊藝場前交易。嗣於同日晚間10時許，雙方依約在上開地點，先由王福生將價金1000元交付予曾正賢，而由曾正賢進入金沙電子遊藝場內約2、3分鐘後出來，再將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣交付予王福生。惟事後經王福生發現重量不夠，遂於同日晚間10時42分許，以所持用門號0000000000號行動電話撥打曾正賢所有上開門號0000000000號行動電話聯繫，向曾正賢告知重量最少差0.1公克，並於同日1晚間10時51分許，以所持用門號0000000000號行動電話撥打曾正賢所有上開門號0000000000號行動電話聯繫，詢問曾正賢何時可補此差額0.1公克。

三、本案經警報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請對門號0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察而查悉上情，暨於100年5月24日晚間11時6分許，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊會同臺中市政府警察局第二分局偵查隊持原審法院核發之搜索票，在臺中市○○區○○街金沙電子遊藝場門口對曾正賢執行搜索，當場扣得曾正賢所有供本案販賣第一級、第二級毒品所用之G'FIVE廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及與本案犯罪無關之門號0000000000號SIM卡1張。嗣經曾正賢之供述，而於同日晚間11時35分許，在臺中市○○區○○路與南村路口，查獲曾正賢之第二級毒品來源賴建銘（業經原審法院判處有期徒刑3年7月確定）。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊移送及臺中市政府警察局第二分局偵辦後報請該署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人邱奕霖、江士宗、王福生於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告曾正賢（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且上開三位證人於原審審理時，均經到庭具結進行詰問，皆已賦予被告、辯護人對上開三位證人詰問之機會，則上開三位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

㈡次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大基本資料查詢1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

㈢又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院100年聲監字第428號、100年聲監續字第450號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可稽。且被告所犯販賣第一級毒品罪為最輕本刑無期徒刑之罪，所犯販賣第二級毒品罪為最輕本刑有期徒刑7年之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。

㈣再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對於卷附之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院卷第110頁背面至111頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦員警對於被告所使用之門號0000000000號之通訊監聽譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附上開之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該監聽譯文之證人陳俊亭到庭證稱：上開通訊監察譯文，是由現譯臺的中士黃誌強先聽錄音後，再由其整理製作譯文，其是按照錄音帶聽到的內容翔實紀錄譯文等情屬實（見本院卷第152頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。

㈤另本案於100年5月24日晚間11時6分許，在臺中市○○區○○街金沙電子遊藝場門口，扣得被告所有之G'FIVE廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、門號0000000000號SIM卡1張，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方持原審法院核發之100年度聲搜字第1705號搜索票依法定程序而扣得等情，有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可按（見99年度偵字第12151號卷第211、223至227頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開販賣第一級、第二級毒品之犯罪事實坦承不諱（見本院卷第109頁背面、147至149頁），並分別經證人邱奕霖、江士宗、王福生於偵查中、原審審理時及證人詹振陞於原審審理時證述綦詳（見100年度偵字第12151號卷第329至331、395至397、383至385頁，原審卷第121頁背面至126至134、169至177頁），參以被告所持用之門號0000000000號行動電話，經警依原審法院所核發之通訊監察書對之施以通訊監察，亦發現證人邱奕霖、江士宗、王福生確有分別以如犯罪事實欄二、㈠至㈤所示之電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話與被告相互聯繫等情，此有原審法院100年聲監字第428號、100年聲監續字第450號通訊監察書各1份（見原審卷第41至44頁）、上開行動電話通訊監察譯文1份（見100年度偵字第12151號卷第71、203、129頁）及門號0000000000號之臺灣大哥大資料查詢1份（見本院卷第74頁）存卷可稽；雖觀諸被告與證人邱奕霖之通話內容僅有相約地點見面，而未明確提及交易毒品之名稱、數量，而被告與證人江士宗之通話內容係以代號「幼工」、「粗工」、「半個」、「「6」來代表交易毒品之種類及價金，被告與證人王福生之通話內容則以「1」、「0.9」、「0.1」來代表交易毒品重量不足等情，然審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，而本案證人邱奕霖、江士宗、王福生迭於偵查中、原審審理時均明確證述該等談話內容即係分別與被告聯繫交易第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命事宜，核與被告上開自白內容吻合，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之認定。此外，被告與證人邱奕霖是很好的朋友，與證人江士宗是鄰居，交情不錯，與證人王福生是打電動認識的普通朋友，其與上開三位證人間均無仇怨或債務糾紛等情，業據被告於警詢時、偵查中陳明在卷（見100年度偵字第12151號卷第49、411、405頁）；且本案係因警報請檢察官向原審法院聲請核准通訊監察，復依通訊監察結果對被告及證人邱奕霖、江士宗、王福生核發搜索票而查獲，此有原審法院100年聲監字第428號、100年聲監續字第450號通訊監察書及通訊監察譯文各1份（見原審卷第41至44頁，100年度偵字第12151號卷第71、203、129頁）、原審法院100年聲搜字第1705號搜索票4份（見100年度偵字第12151號卷第211、79、135、181頁）存卷足憑，可見上開三位證人亦無從因證述被告販賣毒品乙節，而得獲減輕或免除其刑之寬典，當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，足徵上開三位證人之證述應均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞。另由證人邱奕霖、江士宗、王福生於偵查中、原審審理時之證言，可知上開三位證人並不認識被告之毒品上游，而是分別直接向被告洽購第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，並無合資之情形，是被告就上開三位證人而言，為唯一控制毒品管道之人，取得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於身邊，待有人要購買時再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得第二級毒品甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第一級、第二級毒品罪之構成要件相當。從而，堪認被告上開自白應與事實相符，洵堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告於有償交付第一級毒品海洛因予證人邱奕霖、江士宗及有償交付第二級毒品甲基安非他命予證人江士宗、王福生之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。又被告確有分別販賣第一級毒品海洛因予證人邱奕霖、江士宗及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人江士宗、王福生一節，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，被告與證人邱奕霖、江士宗、王福生均僅係普通朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，一再與其等相約前往交付毒品之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明確。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告確有上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定。

三、論罪之理由：按毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定，海洛因及甲基安非他命分別係屬列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就犯罪事實欄二、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實欄二、㈣至㈤所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：

㈠被告販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有第一級毒品及第二級毒品的低度行為，均為販賣之高度行為所吸收。

㈡次按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨可資參照）。查被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象均各自不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告所犯犯罪事實欄二、㈠至㈢之3次販賣第一級毒品行為，及所犯犯罪事實欄二、㈣至㈤之2次販賣第二級毒品行為，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同；另販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行間，行為互殊，犯罪構成要件亦不同，應均予分論併罰之。

㈢被告前曾於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度訴字第926號刑事判決分別判處有期徒刑7月、6月，減為有期徒刑3月又15日、3月，定應執行刑為有期徒刑5月又15日確定；又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1401號刑事判決分別判處有期徒刑9月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年1月確定；再於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1920號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；嗣上開三案經原審法院以98年度聲字第905號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，入監服刑後，於99年6月14日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，惟被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及被告販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得再加重其刑，僅就有期徒刑及得併科罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄二、㈠至㈤所示各次販賣毒品行為，僅於本院準備程序、審理時供承不諱（見本院卷第109頁背面、147至149頁），然於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理時均否認犯行（見100年度偵字第12151號卷第45、405至415、477至479頁，原審卷第23、51頁背面、181至183頁），依前揭說明，尚不符合毒品危害防制條例第17條第2項得予減輕其刑之規定，併此敘明。

㈤再按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。查被告分別於100年5月25日警詢及偵訊中、100年6月22日偵訊時、100年7月14日原審訊問時、100年8月3日原審準備程序時，均表示其第二級毒品甲基安非他命之來源為同案被告賴建銘等語（見99年度偵字第12151號卷第47至48、413至415、477至479頁，原審卷第23頁背面、51頁背面），且同案被告賴建銘對其為被告之第二級毒品來源一節，亦迭於偵訊中及原審訊問、準備程序、審理時坦認無隱（見99年度偵字第12150號卷第41至43頁，原審卷第29、51、181頁）；而警方於查獲被告前，對被告使用之門號0000000000號實施通訊監察時，尚無法確認同案被告賴建銘之身分，是於100年5月24日晚間11時6分許，在臺中市○○區○○街金沙電子遊藝場門口逮捕被告後，因被告供出供出其第二級毒品來源為同案被告賴建銘，方由被告帶同警方於同日晚間11時35分許，至在臺中市○○區○○路與南村路口查獲同案被告賴建銘等情，業經證人李文正即臺中市政府警察局第二分局偵查隊偵查佐、證人陳俊亭即行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊隊員於本院審理時到庭證述明確（見本院卷第150至152頁），顯見同案被告賴建銘確係因被告之供述而查獲之第二級毒品上游甚明，故認被告就販賣第二級毒品部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依法減輕其刑，且於法定刑為有期徒刑、罰金刑部分先加後減之，至法定本刑為無期徒刑部分，僅予以減輕其刑。另被告雖供稱其第一級毒品來源係綽號「夭壽」之案外人陳宗壽云云（見99年度偵字第12150號卷第45至46、407至409、413、447至449，原審卷第23、51頁背面，本院卷第109頁背面），然迄今並未因此破獲該人一節，業經證人李文正於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷第151頁），並有臺灣臺中地方法院檢察署100年8月12日中檢輝雲100偵12150字第109258號函、100年12月30日中檢輝雲100偵12150字第152031號函各1份及案外人張宗壽之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足佐（見原審卷第89頁，本院卷第164、63至69頁），揆諸前揭說明，可見本案既未因被告供述第一級毒品來源而查獲上手，此部分自無從依同條例第17條第1項之規定對被告減輕其刑，附此敘明。

㈥又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈢所為3次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣第一級毒品所得共僅3000元，販賣對象僅為證人邱奕霖、江士宗2人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，若科以法定最低刑度，尚嫌過重，爰就被告所為如犯罪事實欄二、㈠至㈢之3次販賣第一級毒品之行為，均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。

㈦再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告所為犯罪事實欄二、㈣至㈤之販賣第二級毒品情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，難認有何科以減輕其刑後之法定最低刑度仍嫌過重之情輕法重情形。是本院認被告於犯罪事實欄二、㈣至㈤之行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，此部分自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，附此說明。

四、原審法院因認被告就販賣第二級毒品部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告就販賣第二級毒品部分，係於警方尚未查獲同案被告賴建銘之前，即主動供出其第二級毒品之上游為同案被告賴建銘，警方並因而破獲同案被告賴建銘販賣第二級毒品案件，原審未予審酌同案被告賴建銘係因被告之供出第二級毒品來源因而破獲之情形，而未及就被告所為販賣第二級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定依法減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨就販賣第二級毒品之部分，其中請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之部分，非無理由，而請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，尚無理由；然原審判決就被告販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行刑予以撤銷改判。爰審酌第二級毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟為圖私利，不顧販賣第二級毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅，暨考量其犯罪手段、販賣毒品之期間、販賣之數量及所得之利益，復參酌其素行、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見99年度偵字第12151號卷第39頁）與犯後終於本院坦承販賣第二級毒品犯行，並配合追查販毒者，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

五、原審法院就被告所犯販賣第一級毒品之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例、搶奪、竊盜及施用第一級、第二級毒品等前科，其明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖不法利益，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品，藉以牟利，其犯罪動機、目的及手段均實值非難，兼衡酌被告曾正賢販賣第一級毒品對象、次數、所得，其獲取之利得，所生之損害程度，再考之被告為國中肄業之智識程度與生活狀況為勉持（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如附表一編號一至三所示之有期徒刑15年4月、15年4月、15年4月，以示懲儆，並說明扣案物品沒收及不予宣告沒收之理由（詳如後之理由六所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴主張此部分亦有供述第一級毒品來源為案外人張宗壽，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑云云，惟本案尚未因被告之供述而破獲第一級毒品來源為案外人張宗壽一節，已詳如前述（見上開理由三、㈤），就此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，是核被告此部分之上訴，為無理由，應予以駁回。並由本院就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，依法定其應執行之刑如主文第4項所示〔原判決就被告轉讓禁藥罪判處有期徒刑7月、8月部分，被告原亦有提起上訴，然業於本院101年1月9日撤回上訴（見本院卷第110頁背面、113頁），已先確定〕。

六、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又犯毒品危害防制條例第4條規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。查：1.按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，以案外人吳昇飛名義申請之門號0000000000號SIM卡，係被告購買使用等情，業據被告供述在卷（見99年度偵字第12151號卷第44，本院卷第111頁），顯見被告就門號0000000000號SIM卡1張，已取得所有權甚明。則被告以其所有扣案之G'FIVE廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，即如附表二編號一所示），作為犯罪事實欄二、㈠至㈢所示販賣第一級毒品及作為犯罪事實欄二、㈣至㈤所示販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯上開販賣第一級、第二級毒品罪項下諭知沒收之。

2.被告就犯罪事實欄二、㈠至㈤所示販賣第一級、第二級毒品所得1000元、1000元、1000元、6000元、1000元，合計為1萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

㈡另扣案之被告所有門號0000000000號SIM卡1張，被告否認有本案販賣第一級、第二級毒品之用，又無積極證據足資證明係供本案販賣第一級、第二級毒品所用之物，且核與被告於本案之販賣第一級、第二級毒品犯行無任何具體關連，與刑法沒收要件既有未合，自無從於本案併同為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。