臺灣桃園地方法院101年度訴字第799號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第799號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊維安

選任辯護人

莊守禮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第7366、7906號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊維安明知甲基安非他命、MDMA、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）分屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款、第3款所列管之第二、三級毒品，且甲基安非他命及MDMA經公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，均不得販賣、轉讓，詎因李孟軒於民國100 年4 、5 月間，向楊維安表示欲販入大量之第三級毒品愷他命，楊維安應允後，即與真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子，基於販賣第三級毒品愷他命、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯意聯絡，於100 年5 月3 日晚間9 時許，由楊維安帶同「阿達」前往李孟軒當時位在桃園縣中壢市○○○街00號6 樓之租屋處，並由楊維安上樓與李孟軒協議交易之毒品數量及價格，而「阿達」則在樓下等候，俟李孟軒同意以新臺幣（下同）20萬元之價格，向楊維安販入約1 公斤之第三級毒品愷他命後，楊維安即下樓向「阿達」拿取第三級毒品愷他命19包（驗前總毛重1028.95 公克，純度約97% ，推估驗前總純質淨重約982.16公克）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸7 顆，再上樓將第三級毒品愷他命交付予李孟軒，另楊維安又免費贈送上開含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸7 顆予李孟軒而轉讓之，而李孟軒則當場交付20萬之現金予楊維安（李孟軒所涉販賣第三級毒品部分，業經臺灣高等法院以100 年度上訴字第3732號刑事判決判處有期徒刑2 年4 月確定）。嗣李孟軒於交易完成後，即攜帶上揭毒品外出，而於101 年5 月4 日凌晨1 時24分許，在桃園縣中壢市○○○街000 號前，因駕駛自用小客車違規遭警盤查，經警在其車內查獲上揭毒品，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人、檢察官於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告楊維安固坦承交付約1 公斤之第三級毒品愷他命予李孟軒，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命及轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊僅係居中連繫「阿達」與李孟軒買賣愷他命之事宜，並未從中取得任何好處，且亦未轉讓含有第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸7 顆給李孟軒云云，惟查：

㈠被告楊維安於100 年5 月3 日晚間前往李孟軒位於桃園縣中壢市○○○街00號6 樓住處，並於該處以20萬元代價販賣愷他命共19包、贈送含有第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸7 顆予李孟軒等情，業據證人李孟軒於警詢、偵訊及本院審理時一再證述明確（見100 年度偵字第12780 號卷第7 至9 頁反面、第36、84至85頁，101 年度偵字第7906號卷第147 至148 、158 、165 至166 、189 至190 頁，本院卷第47至49頁反面），且有被告楊維安於該日晚間9 時9 分與李孟軒一同搭乘上開住處電梯上樓及該日晚間11時40分一同搭乘電梯下樓離開之監視器翻拍照片可憑（見101 年度偵字第7366號卷第120 至123 頁）；又李孟軒隨後於100 年5 月4 日凌晨1 時24分因在禁止停車紅線上逆向違規停車遭警取締，進而在其車內背包內查獲附表一、二所示扣案物品，此有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片11幀等在卷可佐（見100 年度偵字第12780 號卷第12至14、24至28頁）；而扣案之附表一所示之物經送驗抽樣鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重1028.95公克，取0.12公克鑑定用罄，純度約97% ，推估驗前總淨重約982.16公克），扣案之附表二所示之物經送鑑定結果，檢出甲基安非他命、MDMA及愷他命成分（淨重2.1657公克，取樣0.2898公克鑑析用罄，剩餘淨重1.8759公克），亦有內政部警政署刑事警察局100 年5 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心100 年6 月29日鑑定書在卷可參（見100 年度偵字第12780 號卷第99、88頁），堪認證人上開陳述，實屬有據。

㈡被告雖辯稱：伊僅有交付李孟軒附表一扣案編號20之愷他命1 包，並無交付其餘18小包愷他命及附表二扣案標號19之藥丸7 顆云云，惟查，證人李孟軒於警詢、偵訊中證稱：伊於100 年5 月4 日凌晨遭警查獲時所扣得之18小包、1 大包愷他命及藥丸7 顆均係被告楊維安所交付，其中愷他命係伊以20萬元向被告購得，另外藥丸7 顆是送的等語（見101 年度偵字第7906號卷第148 、158 、166 、189 至190 頁）；復於本院審理時證稱：伊遭警方查獲之愷他命19包是被告楊維安介紹購買，藥丸7 顆是伊向被告要求贈送的，被告將愷他命交付給他時，就是1 包大包、18包小包分裝情況，因為伊向被告買了約1 公斤的愷他命，有點貪小便宜心態，所以要求被告送些東西，被告拿出1 包7 顆搖頭丸，伊問被告全部給伊O 不OK，被告就1 包7 顆全都給伊等語（見本院卷第47頁反面至第48頁反面、第51頁反面至第52頁）；參以被告警詢、偵訊中均稱：伊與李孟軒係朋友關係等語（見101 年度偵字第7366號卷第7 、143 頁），更於本院準備程序中供稱：之前伊有困難時，李孟軒借伊1 萬元等語（見本院卷第16頁），則以被告與李孟軒之間友好情況，證人李孟軒實無誣指被告之必要。況且，證人李孟軒於本院審理時證稱：100年5 月3 日晚間伊拿到向被告購買的愷他命後，有跟被告一起吸食，同日晚間11時40分，因為要送被告離開，而且自己有吸食愷他命也想暫時離開住處，所以一起下樓等語（見本院卷第51頁反面至第52頁反面），而李孟軒遭警方查獲之時間為100 年5 月4 日凌晨1 時24分（見100 年度偵字第12780 號卷第7 頁反面），以李孟軒既已一次向被告購得大量愷他命，當無需於短時間內另行向他人購買18小包毒品，更無冒著易遭發覺或查獲之風險，離開住處在不隱蔽之車上分裝小包裝毒品愷他命之必要，又李孟軒既1 次向被告購買20萬元之愷他命，向被告要求贈品，亦與常情無悖，則被告於100 年5 月3 日晚間在李孟軒住處共交付附表一之19包愷他命、附表二之藥丸7 顆，應堪認定。

㈢被告另辯稱：伊係居間連繫「阿達」與李孟軒為愷他命交易，並未獲得利益，應係幫助販賣云云，惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第3843號判決可資參照），經查，被告於警詢、偵訊中及本院準備程序時供稱：伊有幫李孟軒詢問某一品牌愷他命毒品，之後伊跟朋友「阿達」聊天時，得知「阿達」有該種毒品，伊告知李孟軒後，李孟軒答應要購買，伊就跟「阿達」連絡，伊先到李孟軒家，「阿達」抵達時就打電話給伊，伊下樓拿愷他命給李孟軒看，但李孟軒說不是他要的那種，伊就再連絡「阿達」過來替換，「阿達」拿來之後，伊再下樓去拿給李孟軒看，李孟軒看完就成交了等語（見101 年度偵字第7366號卷第7 、143 至144 頁），核與證人李孟軒前開證述：經由被告介紹購買附表一之扣案愷他命等語相符；另被告雖於本院準備程序中辯稱：伊不記得李孟軒是將20萬元直接交給伊或是交給「阿達」云云，然證人李孟軒明確證述：當天伊以現金20萬元交給被告，一手交錢，一手交貨，被告在伊面前算錢等語（見本院卷第50頁正面、51頁正面），而被告又於本院審理時供述：「阿達」並未出面與李孟軒洽談毒品數量及價格，因為「阿達」不願意出面，伊也不清楚「阿達」之真實姓名等語（見本院卷第57頁反面），可見，「阿達」既無直接出面與李孟軒交涉本件販賣毒品之事，李孟軒購買愷他命之價金20萬元，應係直接交付予被告無訛；又證人李孟軒於本院審理時證稱：伊先前有向被告聊過大約要500 公克或是1 公斤的愷他命，但是確定的數量是被告100 年5 月3日晚間到伊住處後才確定，至於價格，被告一開始說要20多萬，但是伊想要更便宜，所以繼續殺價，但是被告沒有辦法直接答應伊，談到後來以20萬元談妥，被告就下樓拿約1 公斤愷他命上樓給伊，議價過程中，被告有用電話與他人連絡，感覺有將伊與被告議價過程傳遞給對方等語（見本院卷第48 頁 反面、第50頁反面至第51頁正面），則被告既代李孟軒詢問毒品來源，又實際參與「阿達」與李孟軒磋商買賣毒品數量及價格，更有交付毒品及收取價金之行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，應與「阿達」為共同正犯，而非幫助犯，是被告辯稱其僅構成幫助行為，自無可採。

㈣被告又辯稱：伊係幫李孟軒向「阿達」買愷他命，並無任何好處云云，然按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為( 最高法院93年度台上字第1 651 號、87年度台上字第3164號等判決參照) 。又按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，而販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，且無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出貨源之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，因之販賣利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告楊維安與證人李孟軒就以20萬元達成本件愷他命交易陳述一致，然被告始終否認有本件販賣愷他命之犯行，尚無法查得被告販賣之實際利得，雖依證人李孟軒於本院審理時所述，被告係開價20多萬元，因其與被告殺價，最終以20萬元價格談妥等情，已如前述，可徵被告雖與李孟軒係朋友關係，但雙方之情誼並未深厚到足以令被告願意無償提供毒品與李孟軒，又證人李孟軒更供稱：伊拿到愷他命後，有開封與被告一起吸食，因為伊向被告買這麼多愷他命，所以被告贈送附表二扣案藥丸，該7 顆搖頭丸價值大約2 千多元等語（見本院卷第49頁、第51頁反面），益徵被告1 次販賣附表一扣案之大量愷他命給李孟軒，確有得利，否則何以輕易無償轉讓價值高達2 千多元之附表二扣案藥丸，再被告於本院準備程序中供稱：李孟軒在伊困難時有借伊1 萬元，伊知道「阿達」有賣品質較好的俗稱鐵觀音的愷他命，就介紹給李孟軒，之後伊就不用返還李孟軒借伊的1 萬元等語（見本院卷第16頁），則被告大費周章在「阿達」與李孟軒間磋商毒品價格、數量，並交付毒品、收取價金，非但從「阿達」處賺得價差，亦可從李孟軒處取得利益，被告楊維安實有營利意圖甚明。

㈤綜上所述，被告上揭所辯，要與事實不符，顯屬事後卸責之詞，殊不足採。本件事證明確，被告販賣第三級毒品、轉讓禁藥犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命及MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第3 級毒品，依法均不得販賣、持有、轉讓。又甲基安非他命及MDMA固為第二級毒品，但早經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，仍屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金。藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，故藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告上開犯行，與「阿達」有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條規定，為共同正犯。被告因販賣、轉讓而持有第三級毒品（純質淨重20公克以上）、第二級毒品之行為，應為高度之販賣、轉讓行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。而販賣毒品與無償轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實（最高法院101 年度台上字第1276、1345、435 號、100 年度台上字第6669、5746、4876號判決意旨參照）；次按，上開所謂「於偵查中及審判中均自白」，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101 年度台上字第245 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意見參照）；復按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本件被告轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意見參照）。被告於警詢中辯稱：伊係幫李孟軒連絡購買毒品，並沒有販賣云云（見101 年度偵字第7366號卷第7 頁反面），又於偵訊中辯稱：「阿達」在樓下將愷他命交給伊，伊再拿給李孟軒，錢是直接給「阿達」云云（見101 年度偵字第7366號卷第144 頁），再於偵訊中改稱：伊當天僅有去李孟軒家聊天，沒有幫李孟軒拿愷他命云云（見101 年度偵字第7366號卷第162 頁），復於本院準備程序中辯稱：伊有向「阿達」拿了約1 公斤的愷他命給李孟軒，但沒有得到任何好處云云（見本院卷第16頁），則被告於偵查及審判中雖坦承交付愷他命與李孟軒，但始終並無自白販賣第三級毒品愷他命之情節，辯護人辯稱被告楊維安就本件犯行有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，非屬有據。至被告轉讓含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥丸7 顆部分，被告於偵查及審判中始終否認犯行，且此部分本無從適用毒品危害防治條例第17條第2 項之規定，亦併指明。

㈢爰審酌被告明知販賣毒品愷他命、轉讓毒品甲基安非他命及MDMA供他人施用或再加以轉賣，非但戕害他人身體健康，且嚴重危害社會善良風俗及安寧秩序，又其於本案販賣之愷他命總純質淨重高達約982.16公克，倘流入市面，對國民健康之影響範圍甚鉅，仍為圖一己私利而販賣第三級毒品並轉讓第二級毒品，兼衡被告犯後態度、販賣所得金額高達20萬元及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照）。查被告於本院準備程序中供稱：李孟軒確有交付20萬元等語（見本院卷第16頁），又證人李孟軒復明確證稱：伊當場交付被告20萬元現金等語（見本院卷第50頁），則被告就販賣第三級毒品愷他命予李孟軒之所得20萬元，即屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。

㈡至扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支及磅秤1 臺，雖係被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第57頁），且有上開門號之申登資料在卷可憑（見本院卷第26頁正反面），然被告於警詢中供稱：「阿達」有交給伊1 支手機作為毒品交易使用，100 年5 月3 日當天伊到李孟軒住處就等待「阿達」電話，「阿達」抵達後就撥電話給伊，伊下去拿等語（見101 年度偵字第7366號卷第7 頁），又證人李孟軒於本院審理時證稱：伊之前在中壢世紀KTV 有跟被告聊過大約要500 公克或是1 公斤的愷他命，100 年5 月3 日被告係到伊家後，才當場確定伊要購買之數量及價格，被告在電話中並沒有提及找到賣家及要跟伊談買賣之事，被告當天交付愷他命後，伊並沒有秤重等語（見本院卷第50頁反面），則依卷內證據尚無法證明上開門號手機及磅秤1 臺係被告供本案犯罪所用，另扣案之白色T 恤及格子紋上衣各1 件，亦非專供犯罪所用之物，均不予宣告沒收。另附表一、二之物品，並非本案之扣案物，自無庸為沒收與否之認定，併此敘明。

㈢末按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100 年度台非字第203 號判決意旨參照）。而「阿達」與被告楊維安雖係共同正犯，然「阿達」既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告楊維安連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官許育銓到庭執行職務。