臺灣桃園地方法院101年度選訴字第3號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度選訴字第3號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃鑫哲

上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度選偵字第17號）本院判決如下：

主文

事實

一、黃鑫哲前曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院以100 年度上易字第341 號判決有期徒刑3 月確定，甫於民國100 年7 月26日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知吳平娥與張肇良係夫妻，吳平娥因參選第八屆桃園縣第五選區立法委員，吳平娥及張肇良之品德、操守及名譽，攸關聲望及民眾投票之意向，竟基於意圖使候選人吳平娥不當選，以文字傳播不實之事犯意，分別於附表所示時間，在其位於桃園縣桃園市○○○街住處，以電腦連上網際網路後，登入其向社群網站FACEBOOK（下稱臉書）留言版所申辦之「黃鑫哲」專頁上，張貼如附表所示之文字及照片，供不特定人瀏覽，足生損害於吳平娥、張肇良，及桃園縣第五選區立法委員選舉之選舉人對於候選人之判斷。

二、案經張肇良訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告黃鑫哲於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張肇良、證人彭石松於偵訊中之證述相符（見選他字卷第3 、5 至6 頁、選偵字卷第10至11、17至18頁），並有列印之臉書留言板「黃鑫哲」專頁上發表有如附表所示文章內容及照片可憑（見選他字卷第16至17、13、選偵字卷第14、15頁），復經檢察官勘驗，結果如下：以「黃鑫哲」申請之臉書專頁，僅需以「黃鑫哲」為搜尋標的，即可在網際網路上搜尋、開啟，並可閱讀內部任一篇文章及回應，是「黃鑫哲」之專頁係屬公開之留言版等語，且將勘驗內容列印附卷，其中確可見附表所示之文章內容及照片等情可佐（見選他字卷第16至17、13、選偵字卷第14、15頁、選他字卷第35至45頁），足認被告上開任意性之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以合理之限制，公職人員選舉罷免法第104 條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第509 號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而，行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998 號判決要旨參照）。次按公職人員選舉罷免法第104 條之罪，其所謂足以生損害於公眾或他人，祇須於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以果生實害為必要（最高法院88年度台上字第3168號判決要旨）。查被告黃鑫哲於本院準備程序及審理時陳稱：伊對於告訴人張肇良及吳平娥是否有拿國民黨的錢，伊沒有證據，也沒有查證，只是大家都這樣說等語，足見被告就其所發表之附表內容，僅憑推測、傳言即率爾透過網路加以傳播，顯係為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，是依一般社會生活經驗觀察及上揭說明，堪認被告為傳述附表所示文字及照片時為有惡意而無所本，且上揭具有惡意之不實文字傳播，除足以毀損吳平娥、張肇良之名譽外，並足生損害於選民對候選人吳平娥人格之評斷，影響選民投票行為之正確性，進而影響選風之純潔性，堪認足以生損害於公眾及他人。

四、核被告黃鑫哲所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事罪。又被告上開所為雖同時符合刑法第310 條第2 項之誹謗罪與公職人員選舉罷免第104 條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免第104 條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議、91年台上字第438 號判決意旨參照），是被告不另成立刑法第310 條第2 項之罪，併予說明。另被告於競選期間，於臉書留言版個人專頁上陸續發表附表所示文字及照片之行為，係基於實現同一目的( 即意圖使候選人當選或不當選) ，而侵害同一法益，其各次傳播不實之舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括之一罪（最高法院87年度台上字第1278號、92年度台上字第4693號判決參照）。

五、再被告有如事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌選舉乃民主政治之重要基石，被告所為足以破壞選舉之公正及候選人權益，戕害民主政治之根基，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復按「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，刑法第37條第2 項定有明文；另公職人員選舉罷免法第113 條第3 項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告1 年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246 號判決意旨可資參照）。被告係犯公職人員選舉罷免法第104 條之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，自應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項之規定，並宣告褫奪公權1年。

六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告黃鑫哲附表編號一至三所示言論，另涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪嫌云云。按刑法第309條第1 項公然侮辱罪，乃僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，而第310 條誹謗罪，則應意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實（最高法院86年度台上字第6920號裁判意旨參照）。查被告如前述於臉書個人專頁上發表文字中，雖含有不要臉、忘恩負義、淑辣子等謾罵或嘲弄文字，惟乃與告訴人張肇良未受提名，其妻吳平娥登記參選，傳說獲得國民黨資金挹注之事結合而為具體指摘，並非就不特定事項為抽象的謾罵或嘲弄，應不成立刑法公然侮辱罪，又本件雖同時符合刑法第310 條誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪，應依法規競合法理擇一適用，已如前述，公訴意旨認被告前開行為係犯刑法第309 條之公然侮辱罪，容有未洽，惟此部分與前揭被告經論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾信一到庭執行職務