臺灣桃園地方法院101年度訴字第112號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第112號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許德毅

選任辯護人

姚宗樸律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第21201 、21202 、21203 、22155 號），本院判決如下：

主文

事實

一、許德毅前於民國90年間因妨害國幣條例、偽造文書等案件，經本院以90年度訴字第993 號判決分別判處有期徒刑5 年10月、3 月，定應執行有期徒刑6 年確定，另於91年間因施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經本院以91年度訴字第420 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，定應執行有期徒刑9 月，並由臺灣高等法院91年度上訴字第2841號判決駁回其上訴而確定；又於92年間因妨害自由、毀棄損害等案件，經本院以92年度訴字第747 號判決分別判處有期徒刑3 年、1年6 月，定應執行有期徒刑4 年4 月，並由臺灣高等法院94年度上訴字第3923號判決撤銷原判決妨害自由部分，並改判處有期徒刑3 年，其餘上訴駁回確定。上開6 罪所處之徒刑，嗣經臺灣高等法院95年度聲字第642 號裁定應執行有期徒刑10年3 月確定，其於92年1 月14日入監執行，後經臺灣高等法院96年聲減字第3211號裁定減刑，並定應執行有期徒刑8 年6 月確定，於97年6 月2 日假釋出監並付保護管束，已於99年2 月2 日因保護管束期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢論。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，並屬藥事法公告管制之禁藥，不得販賣、轉讓，竟於下述時地為下列犯行：

㈠許德毅基於販賣第二級毒品之犯意，以渠所有門號0000000000號行動電話作為聯繫販賣毒品之用，於附表一編號1 所示時間與黃碧玉聯繫後，達成以如附表一編號1 所示數量、金額販賣甲基安非他命予黃碧玉之合意，並於連繫後約半小時許在附表一編號1 所示交易地點將甲基安非他命販賣交付予黃碧玉。

㈡許德毅另與涂興隆共同基於販賣第二級毒品之犯意，由涂興隆決定販賣毒品之種類、數量，推由許德毅以渠所有門號0000000000號行動電話，於附表一編號2 所示時間與許鴻鳳聯繫後，達成以如附表一編號2 所示數量、金額販賣甲基安非他命予許鴻鳳之合意，並由許德毅開車載送涂興隆於同日16時32分16秒許至臺北市中山區○○○路○ 段96號前，二人並一同至附表一編號2 所示交易地點即許鴻鳳之住處，由涂興隆販賣交付甲基安非他命予許鴻鳳。

㈢許德毅另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示時間，經許德毅以渠所有門號0000000000號與黃碧玉聯繫後，達成無償轉讓如附表二所示數量之甲基安非他命予黃碧玉之合意，並在附表二所示轉讓地點交付甲基安非他命予黃碧玉。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分暨指揮臺北市政府警察局移送偵辦後起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於渠自由意志，是被告前開供述得為證據。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷一第142 頁），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

二、事實欄一、㈠、㈢之犯罪事實：上開犯罪事實，業據被告許德毅於偵查及本院審理中均坦承不諱【見100 年度偵字第22155 號卷（下稱偵字卷）第157-158 頁；本院卷一第141 頁反面；本院卷二第163 頁反面】，並有通訊監察譯文【見臺北市政府警察局刑事警察大隊通訊監察書及譯文資料卷（下稱譯文卷）第131 頁反面、第132 頁】等附卷可考，足認被告任意性之自白與事實相符，此部分之事實堪以認定。

三、事實欄一、㈡之犯罪事實：

㈠訊據被告許德毅就渠與共同被告涂興隆於附表一編號2 所示之時間，與證人許鴻鳳達成如附表一編號2 所示數量販賣甲基安非他命之合意，並由涂興隆交付甲基安非他命予許鴻鳳等事實，於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵字卷第161-162 頁；本院卷一第141 頁反面；本院卷二第162 頁反面），核與證人許鴻鳳於警詢、偵查中之證述相符（見100 年度毒偵字第1944號卷第7 頁反面、第43-45 頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊通訊監察譯文表（見譯文卷第240 頁）在卷可稽，堪認被告上開任意性自白與事實相符。

㈡共同被告涂興隆雖於本院101 年3 月30日準備程序時陳稱：「許鴻鳳一開始找我，是要跟我合資購買安非他命，沒有要跟許德毅一起，我們是要去找綽號『小鬼』的人購買，一個人出3,500 元，要買4 小包甲基安非他命，是她先把錢給我，我再去桃園八德找『小鬼』，我拿回毒品之後，在許鴻鳳家新生北路二段96號的樓下拿兩包甲基安非他命給她。」云云（見本院卷一第146 頁反面至第147 頁），於本院審理中翻稱：當日係因許鴻鳳要與渠合資購買毒品，故請許德毅載渠至許鴻鳳家，渠於許鴻鳳住處僅與許鴻鳳討論合資購買毒品之事，並未交付毒品予許鴻鳳，許鴻鳳亦未交付金錢予渠，渠拿出之毒品僅係供自己施用云云（見本院卷二第157 頁反面至158 頁），就當日許德毅是否有一同前往、當天是否有交付金錢等節已前後齟齬、相互矛盾，顯見情虛。證人許鴻鳳雖亦曾於偵訊中一度附和涂興隆之辯詞而改稱：「我是與『阿隆』一人一半，我給他3,500 元，他給我兩小袋…我都沒有秤」云云（見100 年度毒偵字第1944號卷第43-45 頁），就合資購買過程究竟是否「一手交錢，一手交貨」與涂興隆之上述辯解已有不同，且甲基安非他命價值不菲，施用毒品者對於金錢、毒品之控管相當仔細，焉有未實際去控管其該分配之比例及該分配之重量之理？證人許鴻鳳所述未將毒品實際秤重等情，已與常情不符。且查：被告許德毅於審理中稱：當日涂興隆要渠打給許鴻鳳，問許鴻鳳要不要甲基安非他命，渠與涂興隆至許鴻鳳住處後，渠有看到涂興隆把毒品交給許鴻鳳等語（見本院卷二第154-155 頁）；證人許鴻鳳復於偵訊時稱：「（問：阿隆有賣過毒品給你，你如何認識阿肥？）答：因為阿隆（即涂興隆）、阿肥（即許德毅）要交毒品時一起來，因為阿隆沒有車，他向阿肥借車，所以他們一起開車來。我向他們購買毒品，有一次有成功，應該是100 年1 月10日這一次，我們在門口是指他到我家門口的意思。」等語（見100 年度毒偵字第1944號卷第44頁反面至45頁），而依卷附通訊監察譯文（見譯文卷第240 頁），被告許德毅於100 年1 月10日15時26分05秒，被告許德毅以其持用之電話門號0000000000號與證人許鴻鳳確實有下述通話內容：「許德毅（A ）：姐ㄚ，阿隆他的少年，你有要那個嗎？」「許鴻鳳（B ）：好ㄚ，一樣。」「A ：一樣是散的12，還是8 。B ：8 。A ：好，我到了打給你。」之後旋於同日下午16時32分即有下述通話：「A ：姐ㄚ，我們在門口。B ：好。」等語，與上開被告許德毅自承及證人許鴻鳳證述之內容悉相符合。而觀諸上開通訊監察譯文中，證人許鴻鳳與被告許德毅均直接以「那個」、「一樣」、「散的12」、「8 」之簡短暗語直接聯繫溝通甲基安非他命購買事宜，並直接向被告約明金額、數量、包裝方式，從未提及與涂興隆間之出資比例或輾轉委託被告向其餘毒品供應者如「小鬼」等人購買毒品，且被告許德毅亦自承「阿隆他的少年」有「阿隆的小弟」之意一事（見本院卷二第154 頁），顯見涂興隆當日確透過許德毅詢問許鴻鳳所需毒品之種類及數量，並達成合意，許德毅當日即載涂興隆至許鴻鳳住處交付毒品甲基安非他命等情，又細繹上開通訊監察譯文內容，僅係由涂興隆、許德毅一方單方面向許鴻鳳提出購買毒品之要約，並無合資購買毒品之意；且許德毅、證人許鴻鳳與涂興隆並無何怨隙，自無甘冒偽證、誣告罪刑，而無端設詞構陷涂興隆之理，足見涂興隆、許德毅當日係有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，涂興隆辯稱係與許鴻鳳合資購買毒品，洵無足採。

㈢另就交易數量部分：證人許鴻鳳雖曾於偵訊中證稱：「（問：該次涂興隆、許德毅購買何種毒品？價錢及數量是多少？交易地點為何？）答：我向他們買了新臺幣3,500 元之安非他命，約0.8 克重，交易地點是臺北市中山區○○○路○ 段96號前。」（見100 年度毒偵字第1944號卷第45頁）云云，表示當日是向涂興隆、許德毅購買0.8 公克之甲基安非他命等情，惟其於警詢係證稱：「（問：你向涂興隆、許德毅購買何種毒品？價錢及數量是多少？交易地點為何？）答：3,500 元之安非他命，約0.4 克重，臺北市中山區○○○路○段96號前。」（見100 年度毒偵字第1944號卷第8 頁反面），且復於偵訊時就購買數量亦澄清稱：「因為過年時漲價，漲到對半」、「（問：為何在警詢中稱你們交易的重量是0.4 克）？答：我真的不記得，應該是0.4 克，因為漲價了」等語（見100 年度毒偵字第1944號卷第45頁），可知由於過年期間，毒品價格上漲，故證人許鴻鳳所能取得之毒品數量較平時減少許多，僅取得0.4 公克，且被告許德毅於本院審理中就當日涂興隆交付予許鴻鳳毒品數量亦表示不復記憶（見本院卷二第155 頁反面），故自應以證人許鴻鳳於警詢時所稱及其於偵訊後更正之敘述較為可採，故就附表一編號2之交易數量為甲基安非他命0.4 公克之事實，堪以認定，起訴書就此部分之事實容有誤認，應予更正。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所訂之第二級毒品，復係藥事法第22條第1 項第1 款所稱經衛生署公告列為管理之禁藥，不得非法轉讓及持有，惟毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，但藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。準此，被告許德毅明知為禁藥甲基安非他命而如附表二所示轉讓與黃碧玉之行為，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，依最高法院向來之實務見解，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。是以，毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；但93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，而本案被告轉讓予黃碧玉之甲基安非他命數量依通訊監察譯文及被告自承之內容（見譯文卷第132 頁、本院卷二第163 頁），僅為替黃碧玉解癮而轉讓一次施用之數量約淨重0.1 、0.2 公克，並無何積極證據可認其淨重達10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑至二分之一，應依上揭說明，適用藥事法第83條第1 項之規定，合先敘明。

㈡核被告就如附表一編號1 、2 各該次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另就附表二所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。渠與涂興隆就如附表一編號2 所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後於附表一各次所示販賣第二級毒品之犯行，及於附表二所示轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告有事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應加重其刑）。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於本件偵查及審判中，均有自白附表一編號1 、2 之犯行（見偵字卷第157 頁、第161-162 頁；本院卷一第141 頁反面；本院卷二第162 頁反面），自應依前揭規定，減輕其刑。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本案被告如附表二所示之轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白此部分犯行，惟基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，併此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號參照）。

㈤又按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，而毒品危害防制條例第4 條第2 項關於販賣第二級毒品罪所設之法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，不可謂不重。而本件被告各次販賣第二級毒品之數量甚微，金額不高，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定及司法院大法官釋字第263 號解釋意旨，均予酌量減輕其刑。是就被告如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，各次之刑均有加重及減輕之事由，爰依刑法第71條第1 項之規定，先就前揭累犯加重事由，予以加重後，再就上開2 種減輕其刑之事由，依刑法第73條、第70條之規定，遞減輕其刑。

㈥爰審酌被告忽視國家對販賣、轉讓毒品行為所設刑罰，鋌而走險販賣、轉讓甲基安非他命，此舉不僅戕害他人之身體健康，且對社會治安有潛在之負面影響，實屬不該；惟念及本案被告販賣、轉讓甲基安非他命之數量及獲利均甚少，且其於犯罪後對各罪均能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並參酌被告販賣、轉讓之罪數、時間等節，就被告所犯如附表所示各罪，定其應執行之刑。

㈦沒收部分：

1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。次按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，最高法院91年度台上字第5583號判決、89年度台上字第6946號判決意旨亦可資參照。惟共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第7315號、98年度台上字第4003號、100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。

2.經查：未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話（含SIM卡），係被告許德毅所有，且係被告為附表一編號1 販賣第二級毒品犯行及附表二轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告自承在卷（見偵字卷第154 頁；本院卷二第160 頁反面至第161 頁反面），並有通訊監察譯文可稽（見譯文卷第131 、132 頁），依前揭規定及說明，自應就上開未扣案物品分別依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，各於相關主刑下宣告沒收，且於附表一編號1 部分並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡），係被告許德毅所有且與涂興隆共同犯附表一編號2 之罪用以聯繫之物，業據被告自承在卷（見偵字卷第154 頁；本院卷二第160 頁反面至第161 頁反面），並有通訊監察譯文可稽（見譯文卷第240 頁），依前揭規定及說明，自應就上開未扣案物品於相關主刑下宣告沒收，雖因係屬特定之物，而無諭知與涂興隆連帶沒收之必要，惟仍應諭知如全部或一部不能沒收時，與涂興隆連帶追徵其價額。

3.再者，被告於附表一編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得3,000 元雖未扣案，惟仍屬被告因犯罪所得之財物，依前揭規定及說明，應就其犯罪所得在該罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告如附表一編號2 所示，與涂興隆共犯販賣第二級毒品甲基安非他命所得3,500 元，依前揭規定及說明，自亦應宣告沒收，並諭知被告與涂興隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與涂興隆之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳亮佑到庭執行職務

刑事第六庭審判長法 官 曾家貽