臺灣桃園地方法院101年度訴字第248號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第248號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝麗香

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2237號、101 年度毒偵字第1011號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝麗香前因麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第1908號判決判處應執行有期徒刑6 年5 月確定；又因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以88年度易緝字第272 號判決判處有期徒刑5 月確定；上開各罪嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第948 號裁定減刑為應執行有期徒刑6年2 月確定，於民國96年1 月9 日假釋付保護管束出監，並於100 年6 月8 日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢；又前因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣板橋地方法院以98年度毒聲字第111 號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以98年度毒聲字第1090號裁定入戒治處所施以強制戒治，於99年5 月19日認無繼續戒治之必要釋放出所。

二、詎謝麗香仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所公告列管之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有亦不得運輸、販賣，竟仍為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年1 月12日下午1 時許，在其位於新北市○○區○○路中慶巷25之2號4 樓之住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡基於持有、施用第一級毒品海洛因之犯意，先於101 年1 月初在新北市新莊區之住處，以新臺幣（下同）12萬元代價向綽號「長明」男子購得如附表一編號2 及附表二編號1 所示之海洛因（驗餘總毛重39.69 公克，純質總淨重30.22 公克）而持有之，並於101 年1 月13日上午某時許（至遲於遭警逮捕前），在其所乘坐之車牌號碼7951-RH 號之自用小客車內，以將海洛因捲入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈢因見毒品交易有利可圖，竟基於販賣、運輸第二級毒品以牟利之犯意，於101 年1 月12日下午1 時許，委由不知情之友人李訓生（涉犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命之部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼7951-RH 號之自用小客車，搭載其自臺北出發，而於同日晚間7 時34分許抵達屏東縣屏東市某不詳地點，並透過真實姓名年籍不詳，綽號「阿凱」之成年男子，向真實姓名年籍不詳之人，以320 萬元之價格，販入如附表一編號1 所示第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘毛重分別為1,000.08公克及480.48公克，共計1,480.56公克）而持有之，並於101 年1 月13日上午7 時許自屏東運輸上開毒品返回北部地區，嗣於同日上午10時20分許，行經桃園縣楊梅市○○道1 號高速公路北上楊梅收費站，經警攔檢查獲，並於上開車輛及謝麗香之皮包內分別扣得附表一所示之物，後經謝麗香主動帶同警方返回其於新北市新莊區之住處內，查獲附表二所示之物。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及台北市政府警察局萬華分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年2 月1 日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室101 年3 月6 日調科壹字第10123003070 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年2 月14日刑鑑字第1010008505號鑑定書，係警察機關依檢察機關概括授權而委託各該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206 條規定，具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照） 。

二、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照）。本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依本院所核發之100 年度聲監字第1274號、、100 年度聲監續字第3952號、101 年聲監字第20號通訊監察書監聽所得，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話談論毒品販賣、運輸之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。

三、其餘本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告等人及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見101 年度偵字第2237號卷第12-17 、133 、136 、163 、174-175 、193 頁，本院卷第20頁反面、第42-43 、62頁），並經證人李訓生於警詢證述明確（見101 年度偵字第2237號第33-35 頁），復有本院通訊監察書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及現場照片29張、門號0000000000號通訊監察譯文在卷可稽（見101 年度偵字第2237號第19-28 、43-47 、49-53 、54-68 、119-128 ），並有如附表一編號1 至5 、附表二編號1 所示之物扣案可佐。又被告於101 年1 月14日上午11時經警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，安非他命、甲基安非他命及嗎啡類均呈陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可查（見101 年度毒偵字第1011號卷第6-7 頁）；另扣案如附表一編號1 所示之物，經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘總毛重1,480.56公克；扣案如附表一編號2 及附表二編號1 所示之物，經鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘總毛重39.69 公克，純質總淨重30.22 公克；扣案如附表一編號3 、4 所示之物，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，驗餘總毛重2.35公克，此亦有法務部調查局101 年3 月6 日調科壹字第10123003070 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年2 月4 日刑鑑字第1010008505號鑑定書附卷可稽（見101 年度毒偵字第1011號卷第96頁，101 年度偵字第2237號卷第172 頁），堪認被告前述任意性之自白與事實相符，其犯行明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按就罪數問題之吸收犯理論，其類型並非專以高度行為吸收低度行為為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。而所謂高度行為吸收低度行為實乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。遇有行為人施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分論罪科刑，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3 年以下有期徒刑之不合理結果（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。本件被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，並進而施用，參諸前揭說明，被告施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，而論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。

㈡又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例意旨參照）。本件被告既已透過綽號「阿凱」之成年男子向真實姓名年籍不詳之人販入第二級毒品甲基安非他命，雖尚未將上開毒品賣出，揆諸前揭說明，亦應論以販賣第二級毒品既遂罪。

㈢核被告就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄二、㈡所為，係犯同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪；就事實欄二、㈢所為，係犯同條例第4 條第2 項之運輸及販賣第二級毒品罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決參照）。本件被告供陳：買毒品是要用來賣，買來是要帶回台北住處，在路上就被抓到等語（見本院卷第20頁反面），是被告基於營利之意圖於販入第二級毒品甲基安非他命後，將購得第二級毒品甲基安非他命自屏東地區運輸至台北途中為警查獲，其運輸毒品行為乃販賣毒品之局部行為，與販賣第二級毒品成立想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一情節較重之販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有如事實欄所述之前案執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。再按毒品危害防制條例第17條第2 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。本件被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。又辯護人雖請求依本件依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。衡諸販賣第二級毒品甲基安非他命對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告竟透過綽號「阿凱」之成年男子向真實姓名年籍不詳之人販入第二級毒品甲基安非他命，且數量高達驗餘總毛重1,480.56公克，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈤爰審酌被告明知毒品對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，並施用第一毒品海洛因及甲基安非他命，復為貪圖金錢之利益，竟為本件販入鉅額第二級毒品甲基安非他命之犯行，其販入之第二級甲基安非他命如未為警察機關及時查獲而流入市面，勢將對我國社會安寧秩序及國人身體健康具有相當程度之危害，，實屬不該，兼衡其智識程度、生活狀況、犯後坦承犯行願承擔罪責之態度等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

㈥沒收：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段訂有明文。本件扣案如附表一編號1至4 、附表二編號1 所示之物，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且為被告施用第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上及販賣第二級毒品等犯行所查獲，自應併於被告所犯前開各該罪項下，分別諭知沒收銷燬（至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬），而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。

⒉再按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）。扣案如附表一編號5 所示之行動電話（廠牌：易利信，內含門號0000000000號SIM卡1 枚），為供被告與綽號「阿凱」之成年男子聯絡販入毒品所用，且被告亦供稱：這支手機是伊的，門號不是伊申請的，手機與門號都是跟別人買的等語（見本院卷第42頁），足認上開行動電話及內含之SIM 卡1 枚，均為被告向他人所購得，自為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。另扣案如附表一編號6 至7 及附表二編號2 所示之行動電話、SIM 卡等物，與本件犯行並無關連，業據被告陳述明確（見本院卷第42頁反面、第43頁、第61頁），自無庸宣告沒收，附此敘明。

⒊此外，本件被告於販入第二級毒品甲基安非他命時即為警查獲，尚無證據證明被告有因運輸或販出上開毒品而實際取得報酬或利益之情事，自無從認定被告因本件犯罪而有取得財物情形，自無庸為沒收或以財產抵償之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第11條第3 項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務