臺灣桃園地方法院101年度訴字第746號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第746號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黎盛年

選任辯護人

張義閏律師

　　　　　　謝清昕律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9052號），本院判決如下：

主文

事實

一、黎盛年前①於民國92年間，因搶奪案件，經本院以92年度訴字第664 號刑事判決處有期徒刑6 月確定；②同年，因搶奪案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第17號刑事判決處有期徒刑4 年確定，與上開有期徒刑6 月接續執行，於95年10月12日縮短刑期假釋出監；嗣經撤銷假釋，且①之有期徒刑6 月部分，經本院以96年度聲減字第4507號裁定減為有期徒刑3 月，是尚應執行殘刑有期徒刑10月又5 日。③96年間，復因竊盜案件（共4 罪），經本院以96年度易字第801 號刑事判決各處有期徒刑3 月，定其應執行之刑為有期徒刑10月確定，嗣經本院以97年度聲減字第326 號裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑5 月確定。④又於同年，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第3698號刑事判決處有期徒刑3 月確定；⑤再於98年間，因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度嘉簡字第168 號刑事判決處有期徒刑4 月確定，就④⑤所示之刑，並經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第396 號裁定應執行有期徒刑6 月。上揭有期徒刑5 月、有期徒刑6月部分，與殘刑有期徒刑10月又5 日接續執行，於99年6 月15日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。

二、詎黎盛年仍不知悔改，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，以其向不知情友人借用非黎盛年所有門號0000000000號ＳＩＭ卡1 張，搭配黎盛年所有之行動電話1 支（下稱門號0000000000號行動電話），作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，分別為下列之行為：

㈠馮國嫻於100 年6 月2 日晚間7 時41分許，以門號0000000000號行動電話，與黎盛年所使用門號0000000000號行動電話聯繫，向黎盛年購買第一級毒品海洛因，雙方談妥價格、數量並議定見面後，馮國嫻隨即於同日晚間8 時1 分許，抵達雙方約定之桃園縣龍潭鄉干城市場（下稱干城市場）附近等候。不久黎盛年亦抵達上開地點，以新臺幣（下同）800 元之代價販賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予馮國嫻，並當場交付上開約定之海洛因1 包予馮國嫻，及收取馮國嫻所交付之價金800 元。

㈡馮國嫻於100 年6 月6 日下午3 時53分許，以號碼00-0000000 0之家用電話，與黎盛年所使用門號0000000000 號 行動電話聯繫，向黎盛年購買第一級毒品海洛因，雙方談妥價格、數量並議定見面後，馮國嫻隨即於同日下午4 時34分許，抵達雙方約定之干城市場附近（起訴書誤載為桃園縣中壢市自立新村附近）等候。黎盛年隨後抵達上開地點，以500 元之代價販賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予馮國嫻，並當場交付上開海洛因1 包予馮國嫻，及收取馮國嫻所交付之價金500 元。

㈢嗣經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院聲請實施通訊監察後，始循線查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。證人馮國嫻於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告黎盛年及其辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。

二、證人馮國嫻於警詢時之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示該證人於警詢時之筆錄徵詢被告之意見，被告及其辯護人就證據能力部分無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，是上開證人於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證、物證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告黎盛年固坦承門號0000000000號行動電話為伊使用，於100 年6 月2 日晚間與馮國嫻聯繫後，有在干城市場附近，交付800 元之海洛因1 包（重量不詳）予馮國嫻等情，惟矢口否認有何販賣海洛因予馮國嫻之情，辯稱：伊於100年6 月2 日在干城路上與馮國嫻見面後，約定合資購買海洛因後，伊先向朋友借款2,000 元，馮國嫻來電表示可出資800 元，伊即於干城市○○○○○號阿富之男子購買2,000 元之海洛因，並與馮國嫻對半平分，但僅向馮國嫻收取800 元之代價，是於100 年6 月2 日交付之海洛因，是合資購買；於100 年6 月6 日當天雖曾與馮國嫻約定合資，並一同前往拿取海洛因，但因沒找到藥頭阿富，所以沒有交付海洛因予馮國嫻云云。被告之辯護人亦為被告提出辯護意旨略以：㈠犯罪事實一部份：證人馮國嫻於警詢時就通聯譯文內容，原證稱係向被告購買海洛因等語，然於偵訊中則又證稱係要求被告幫忙調貨等語。查代購與買賣毒品，在外觀上均有授受毒品及現金之行為，證人馮國嫻非熟諳法律之人，顯係將調貨後，交付海洛因及收取現金之行為，誤解讀為販賣。自不得僅憑證人馮國嫻使用「販賣」二字，即認被告有販賣海洛因之行為。㈡犯罪事實二部分：證人馮國嫻於100 年12月8日警詢時原稱：因被告手上沒有毒品，所以未完成交易等語；然於同日之偵訊程序中則改稱：該次毒品交易，係由被告送至自立新村交付予伊等語，同日之證述前後已出入。復觀諸該日通訊監察所示之基地台位置，可知被告與馮國嫻係約定於干城市場附近見面無訛，綜合上情，應認證人馮國嫻於警詢之證述較為可採云云。

二、本院查：

㈠被告分別於100 年6 月2 日、100 年6 月6 日分別交付價格800 元、500 元之海洛因予馮國嫻，並當場收取馮國嫻所交付之價金800 元、500 元乙節，茲論述如下：

⒈被告於100 年6 月2 日當天，以其所使用向友人借用門號0000000000號行動電話與證人馮國嫻聯繫，證人馮國嫻於同日晚間8 時1 分抵達干城市場附近，被告後即交付價格800元之海洛因予馮國嫻，並當場收取馮國嫻所交付之現金800元等情，為被告於本院準備及審理程序中供承不諱（見本院卷第32頁背面、第59頁背面），且與證人馮國嫻於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵字卷第23頁、第58頁背面），並有被告持用門號0000000000號行動電話與馮國嫻持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見本院卷第68頁至第69頁）在卷可稽，足信為真實。

⒉被告雖辯稱伊於100 年6 月6 日當天，未交付海洛因予馮國嫻，亦未收受馮國嫻所交付之500 元價金云云。然查：

⑴被告於100 年6 月6 日下午3 時53分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與馮國嫻號碼00-00000000 之家用電話通話聯繫，通話內容為「B （指馮國嫻）：阿年，你那邊還有沒有？我要半張。A （指被告）：有啊。B ：在哪裡？。A ：我在干城啦。B ：那自立，我馬上出門過去。」，嗣於同日下午4 時43分許，馮國嫻復以其所持用門號0000000000號之行動電話與被告門號0000000000號行動電話聯繫，告悉已到達約定地點，被告並覆稱「好啦！」，而被告接獲此電話之基地台位置為「桃園縣龍潭鄉○○路000 號」等情，有通訊監察譯文在卷可考（見本院卷第71頁），參以證人馮國嫻經本院提示上揭通訊監察譯文後，於審理程序中亦證稱：這一通是在干城這裡的，我說我到了，是說我到干城了；到干城是指到干城市場那邊等語（見本院卷第56頁），應可認馮國嫻於100 年6 月6 日當天確與被告約定授受價格500 元之海洛因，並於同日下午4 時43分許抵達干城市場附近無訛。起訴書雖誤載本件海洛因交付之地點為「桃園縣中壢市自立新村附近」，然衡諸檢察官所憑起訴之被告持用門號0000000000號行動電話通聯譯文，於100 年6 月6 日當天僅可見與馮國嫻有1 次商議毒品海洛因授受事宜，是應認起訴書所載交付地點雖有誤載，但無礙其基本社會事實之同一性，爰更正此部分犯行之交付地點為干城市場附近，併此敘明。

⑵細譯被告與馮國嫻100 年6 月6 日下午3 時53分許通訊監察譯文，馮國嫻於電話中具體詢問被告「阿年，你那邊還有沒有？我要半張。」，而被告亦覆稱「有啊。」等語，而證人馮國嫻於本院審理程序中亦結證證稱：如果被告身上有海洛因的話，會撥給伊，如果沒有的話，渠等就一起去找阿倫。伊之所以在電話中詢問被告「你有沒有」，是因為有的話，被告就會撥給伊等語（見本院卷第57頁），是可徵馮國嫻於電話中係詢問被告是否持有海洛因，且被告於100 年6 月6日當天，手邊確持有證人馮國嫻欲購買價格500 元之海洛因數量。被告於本院審理程序中辯稱：100 年6 月6 日通訊監察譯文，係指伊有錢，有辦法幫馮國嫻拿東西云云（見本院卷第57頁），顯與上揭通聯譯文之通訊內容不符，委無可採。

⑶證人馮國嫻於100 年12月8 日上午10時35分至同日下午1 時50分之警詢中固證稱：100 年6 月6 日當天，被告手上沒有海洛因，所以該次沒有完成交易等語（見偵字卷第23頁背面）；然於100 年12月8 日晚間9 時49分之偵訊程序中則改證稱：100 年6 月6 日該次，是向被告購買500 元之海洛因，這一次是被告送來自立新村給伊，是被告與伊交易，有交易成功，也是一手交錢一手交貨等語（見偵字卷第69頁）；於本院審理程序中則又證稱：100 年6 月6 日該次，被告手上沒有東西，伊與被告一起去找阿倫，當時被告手上沒有毒品等語（見本院卷第52頁），就被告100 年6 月6 日當天是否有授受海洛因乙節，證述內容存有前後不一之情。然衡諸被告於準備程序中供承海洛因購買對象為阿富乙節，與證人馮國嫻於審理證述之內容有所出入，且證人馮國嫻審理程序證稱：伊在警察局的時候有提藥等語（見本院卷第58頁背面），復綜合當日之通訊監察譯文所示，被告於100 年6 月6 日當天，本持有馮國嫻欲購買價格500 元之毒品數量，業如前述，被告殊無再向他人調取海洛因之必要，酌以馮國嫻抵達雙方約定地點後，即以門號0000000000號行動電話告悉被告等情，應認證人馮國嫻證稱被告有於100 年6 月6 日下午4時43分許，交付價格500 元之重量不詳海洛因，並收受價金500 元之行為，可為憑採。至證人於警詢、審理時證述被告100 年6 月6 日當天手上沒有海洛因乙節，則與事實有悖。

㈡就被告與馮國嫻間上揭2 次海洛因及價金之交付與授受，是否基於販賣之犯意所為，被告雖以前揭情詞置辯，惟查：

⒈被告於準備程序中雖辯稱，100 年6 月2 日那次，是伊向阿富購買2,000 元之毒品後，與馮國嫻對半平分，但僅收取馮國嫻800 元；100 年6 月6 日那次是與馮國嫻約定合資購買，但沒找到藥頭阿富云云。然查：

⑴100 年6 月2 日晚間7 時41分許之通訊監察譯文記載：「B（指馮國嫻）：阿年，我在自立，現在要回去了，在哪裡？A （指被告）：干城市場。B ：東西可以嗎？A ：可以。B：我只有800 而已。A ：沒關係，來啊。B ：不要給我太少喔！」：於100 年6 月6 日下午3 時53分許之通訊監察譯文亦記載「B （指馮國嫻）：阿年，你那邊還有沒有？我要半張。A （指被告）：有啊。B ：在哪裡？。A ：我在干城啦。B ：那自立，我馬上出門過去。」等語（見本院卷第68頁至第71頁），均可見馮國嫻於上揭通訊監察之譯文中，未有任何委託代購、合資購買毒品之意。且證人馮國嫻於對話中，係以「東西可以嗎？」、「你那邊有沒有？」等內容詢問被告，衡亦與委託購買、合資購買時，本不會期待合資者手邊持有毒品之常情有悖，佐以馮國嫻係於被告覆稱「可以」、「有啊」後，始開始表明欲請求被告授受之海洛因數量，甚且要求被告「不要給我太少」，益徵被告與馮國嫻間之海洛因授受行為，與一般毒販販賣毒品予買受人之情節無異。

⑵證人馮國嫻於本院審理程序中雖證稱：100 年6 月2 日當天，係被告幫伊調貨；100 年6 月6 日當天被告手上沒有毒品，伊二人一同去找阿倫，被告手上沒有毒品云云。然證人馮國嫻之前揭證述，或與其於警詢、偵訊之證述內容，有所歧異：或與通訊監察譯文所示通聯情節不符，均如前述，是難僅憑證人馮國嫻於本院審理程序所為迴護被告之證述，遽為對被告有利之認定。是綜上（1 ）（2 ）所述，被告辯稱合資云云，顯不足採。

⒉按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無輕易為他人購毒，或將原所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲移送之風險，且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，因此販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，最高法院99年度台上字第6986號、第7003號判決意旨參照。查：被告自始均未提供綽號「阿富」男子之年籍資料供本院調查，而本院亦查無其他證據證明被告之上游究係何人，自無從調查被告於干城市場交付價格800 元、500 元之海洛因予馮國嫻，並向馮國嫻收取800 元、500 元之前，被告取得海洛因之成本為何。惟被告與馮國嫻間並無任何特殊親誼故舊關係，則若非被告可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，於購毒者洽購毒品時，不惜花費自己時間，專程為馮國嫻親送海洛因至交易地點之理，是被告與馮國嫻於100 年6 月2 日、100 年6 月6 日接洽上揭海洛因毒品交易時，主觀上確實是有賺取差價營利之意，應可認定。

⒊至檢察官雖請求傳訊證人劉家祥，以證明被告是否於100 年6 月6 日與馮國嫻一同前往購買海洛因等事實。惟查，被告於100 年6 月6 日當天確有販賣海洛因予馮國嫻乙節，業已認定如前，檢察官上揭聲請，顯無再予調查之必要，附此敘明。

三、綜上所述，被告確係基於營利之意圖，分別於100 年6 月2日、100 年6 月6 日販賣價值800 元、500 元之海洛因予馮國嫻無訛，被告辯稱僅係調貨，並非販賣云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得販賣、持有，是核被告前揭所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。

㈡被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告分別於犯罪事實所載時、地，先後2 次販賣第一級毒品海洛因予馮國嫻之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，爰僅就罰金刑部分加重其刑。

㈤又按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本件被告販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因數量非鉅，交易價格各僅800 元、500 元，所得利益有限，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念，致履法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並就罰金刑部分先加後減。（按被告雖有累犯之加重事由，但因死刑、無期徒刑部分依法不得加重，已如上述，是無適用刑法第71條第1 項規定先加後減之餘地，併此敘明）。

㈥爰審酌被告明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，卻仍販賣第一級毒品海洛因予馮國嫻2 次，助長毒品氾濫，對於社會秩序產生危害，所為應予非難，兼衡被告素行、智識程度、犯罪動機、目的，以及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

㈦沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照）。查：

⒈被告供犯上揭犯行所用之門號0000000000號行動電話，其ＳＩＭ卡1 張係被告向友人借用而非被告所有，至於行動電話1 支是伊所有及使用，該手機未遭警察查扣，現所在不明等情，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第60頁），並有臺灣大哥大資料查詢附卷可佐（見本院卷第18頁）。門號0000000000號之SIM 卡既非屬被告所有，揆諸前揭說明，爰不為沒收之諭知。至行動電話1 支，雖未經扣案而現所在不明，惟尚無證據證明業已滅失，是乃依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉再者，馮國嫻交付予被告之價金，係被告販賣第一級毒品海洛因之所得財物，揆諸前揭說明，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。

刑事第五庭審判長 法 官 許曉微

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。