臺灣桃園地方法院101年度訴緝字第67號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴緝字第67號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張光鎊

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3387 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張光鎊明知具有殺傷力或破壞性之各類槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國100 年1 月17日自法務部矯正署屏東監獄假釋出獄後之不詳時間，在家中房間取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000 000000 號，含彈匣1個）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆（經送鑑後，業經試射），自斯時起未經許可而持有之。嗣於101 年1 月27日0 時30分許，張光鎊駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車行經桃園縣平鎮市○○路0 段000 號前為警臨檢，經警在上開自用小客車後車廂內扣得上開槍彈，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4第1 款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0000000000號函釋）。查本件判決關於扣案槍彈之內政部警政署刑事警察局101 年3 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請內政部警政署刑事警察局實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告張光鎊迭於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第3387號卷【下稱偵卷】第8 至10、42頁，本院101 年度訴緝字第67號卷第23、46頁），且扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局於101 年3 月8 日以刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可按（見偵卷第62、63頁），此外復有上開具有殺傷力之改造手槍1 枝（原另扣得制式子彈1 顆，經送鑑後，業經試射）扣案可資佐證，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。

二、核被告張光鎊所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝及制式子彈1 顆，同時觸犯前開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。查被告前因竊盜、毒品危害防制條例案件，經本院以96年度易字第814 號、96年度審訴字第1062號分別判處有期徒刑7 月、8 月、8 月、6 月、8 月、6 月確定，嗣經本院以97年度聲字第2152號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第1094號判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，並與前開應執行刑2 年5月接續執行，於100 年1 月17日假釋付保護管束出監，惟上開假釋嗣遭撤銷，於101 年8 月30日復入監執行殘刑8 月28日等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 存卷可參，是上開罪刑尚未執行完畢，於本件自不構成累犯，附此述明。爰審酌被告非法持有具有殺傷力之改造手槍1 枝及制式子彈1 顆，對社會治安足以造成重大影響，惟犯後迭於警詢、偵查中、及本院審理時始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第42條第3 項前段規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），業經鑑定具有殺傷力，已如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於已試射擊發之口徑9mm 制式子彈1 顆，已因擊發完畢而喪失其違禁物之本質，而無再予沒收之必要，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。

附論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。