臺灣桃園地方法院102年度訴字第212號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第212號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 455號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

余浩辰

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

選任辯護人

呂靜玟律師

選任辯護人

金鑫律師

被告

殷秀龍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8610號），及追加起訴（101 年度偵字第11097 號、14361 號、102 年度偵字第3496號），本院判決如下：

主文

事實

一、余浩辰明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款、第3 款列管之第二級、第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒之工具，分別為下列犯行：

（一）於民國100 年12月12日凌晨5 時50分40秒前某時，在其位於桃園縣桃園市○○路租屋處，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重約1 公克）予黃建男。嗣黃建男返家施用後，察覺異味甚重，遂將施用剩餘約0.5 公克之甲基安非他命退還余浩辰，余浩辰則退還1,500 元價金予黃建男。

（二）於100 年11月30日凌晨1 時55分41秒時，以前開門號與黃建男所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易愷他命事宜後，在同日某時許，在黃建男位於桃園縣桃園市○○路000 號0 樓住處之地下室，以1,500 元價格，販賣愷他命1 包（重約5 公克）予黃建男。

二、余浩辰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係藥事法所列管之禁藥，無正當理由不得寄藏、持有，竟基於寄藏禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月27日，在桃園縣桃園市○○路000 巷00號0 樓住處，受真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子之託，同意保管「阿達」交付之如附表二編號1 、2 所示之甲基安非他命4 包，並於收受後將之寄藏在上開住處內。

三、殷秀龍明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於101 年3 月15日凌晨2 時15分前某時，在不詳地點，向真實姓名年籍均不詳之成年人取得如附表一編號2 所示之MDMA29.5顆後而持有之。

四、嗣由警依法院核發之通訊監察書實施通訊監察及蒐證後，於101 年3 月15日凌晨2 時15分許，為警在新竹縣竹北市○○○路○0 段00號前查獲，並於余浩辰所駕駛之車牌號碼0000-00 號（起訴書誤載為0000-00 號）自用小客車內（下稱系爭自用小客車），扣得如附表一所示之物，另於101 年4 月28日22時55分許，在余浩辰位於桃園縣桃園市○○路000 巷00號0 樓之住處，為警持搜索票執行搜索，並扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

五、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、被告余浩辰及辯護人、公設辯護人於本院審理時對於證人黃建男於警詢、偵訊中所言之證據能力有所爭執，本院分別敘明如下：

（一）證人黃建男於警詢之陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。查上開證人於警詢、本院審理時之證述，並無不符之處，與刑事訴訟法第159 條之2 規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」為有證據能力之要件已不相符合；況上開證人既於本院審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警訊之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以上開證人於本院審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認上開證人先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是上開證人於警詢中之證述，無證據能力，不能作為本案被告余浩辰論罪之依據。

（二）證人黃建男於偵訊時之陳述有證據能力：按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨）。查上開證人於偵查中之陳述，業經依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，且其嗣於本院審理中到庭具結作證並由檢察官、被告余浩辰、辯護人、公設辯護人進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將上開證人於偵查中之證述採為證據。

二、至本判決以下引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告余浩辰、殷秀龍、辯護人及公設辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告二人、辯護人、公設辯護人均未爭執證據能力（見本院訴字第212 號卷第29頁反面、第34頁，本院訴字第455 號卷第24頁），且本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，並無證明力顯然過低及顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均得援為本案證據。

三、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，且顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，亦具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告余浩辰矢口否認有何犯罪事實一之販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給黃建男，他之前跟我買過好幾次sim 卡，他請我幫他跟我朋友拿二張sim 卡，其中一張不能用，他說要退還，我說我要問我朋友，但我朋友手上也沒有多的sim卡，我跟黃建男說過幾天再給他，這通譯文就是在講sim 卡的事情。我也沒有販賣愷他命給黃建男，當天跟他通話的內容是他叫我幫他拿人頭卡給他。黃建男在100 年過年的時候來找我，後來他手機不見了就說是我拿的，因此跟我有仇隙云云。辯護人就販賣第二級毒品部分為其辯護稱：㈠黃建男於本院審理時既自承無法確知其是否曾於100 年12月12日凌晨向被告余浩辰購買毒品，已難憑其模糊不清殊欠明確之證述，遽謂被告余浩辰有販賣甲基安非他命之情事。㈡黃建男於本院審理時先稱是在通話前就已購買1 公克安非他命及退還一半給被告余浩辰，嗣又改稱是在通話後才向被告余浩辰購買，先後供述相互矛盾。㈢黃建男於偵查中供稱係於100年12月12日凌晨始向被告余浩辰購毒1 公克甲基安非他命，然自該時點迄至與被告余浩辰對話之同日5 時50分許如此短暫期間內，先後密集完成①向被告余浩辰購買1 公克甲基安非他命②返家施用半公克之甲基安非他命③被告余浩辰向黃建男取回一半甲基安非他命及退還一半價款④與被告余浩辰聯繫再次購買甲基安非他命之事，猶與事理有違。㈣且遍查全卷並無黃建男於100 年12月12日凌晨與被告余浩辰聯繫購買甲基安非他命之通訊監察譯文，亦無與被告余浩辰聯繫取回已賣出具有瑕疵之甲基安非他命通訊監察譯文，黃建男於偵查中之指述，已缺乏補強證據。㈤且依該通訊監察譯文，黃建男是詢問被告余浩辰「昨天事情處理怎樣了」，倘黃建男有於100 年12月12日凌晨向被告余浩辰購買劣質甲基安非他命一事，豈會於同日凌晨5 時50分向被告余浩辰詢及昨天事情處理如何乙節，亦足見被告余浩辰確未曾於100 年12月12日凌晨販賣甲基安非他命予黃建男。此外，由該通訊監察譯文對話中，亦無從證明被告余浩辰在對話後確有與黃建男見面及為毒品交易之事實，則尤難憑該通訊監察譯文為被告余浩辰不利之認定。㈥又黃建男前因誤會被告余浩辰偷其手機，與被告余浩辰發生爭執，自101 年初之後雙方即未再繼續聯絡，雙方交惡時間是在黃建男應訊之前，則亦難憑其在偵、審中之片面供述作為認定被告余浩辰涉有販賣甲基安非他命罪刑之唯一證據云云。公設辯護人就販賣第三級毒品部分則為其辯護稱：黃建男製作筆錄時距離案發已有一段時間，他是否能夠記住當時的通話內容為何，是有疑義的，且黃建男對被告余浩辰指證是看通訊監察譯文而來，譯文無從補強黃建男之證詞，所以從黃建男的證述無法認定被告余浩辰有販賣愷他命之行為云云。經查：

（一）就事實一㈠之販賣甲基安非他命犯行：

1.被告余浩辰確有於事實一㈠所示之時、地，以3,000 元之價格販賣1 公克甲基安非他命予證人黃建男乙節：業據證人黃建男於偵訊時證稱：100 年12月12日5 時50分許這通通訊監察譯文，我記得很清楚，余浩辰跟他的藥頭拿藥，他說他被騙，他說東西品質很差，但也是毒品，他當時拿回來時，我剛好去他桃園市○○路住處，跟他以3,000 元拿了1 公克的安非他命，他後來打電話給我跟我說那個東西他被人家騙了，他又再跟我拿回去，當時我已經用掉一半，他說他要拿回去退還給別人，所以他就退我1,500 元，他過來我家地下室找我，我將東西給他，他把錢1,500元退我，我有施用部分的安非他命，是有怪味，但跟我之前用的安非他命效用還是一樣。該通譯文就是余浩辰說他被人家騙，他要把錢要回來，那個人一直在躲他，他要把他找出來，他要我先把東西還給他，他要把東西退回去，但我已經用掉一半，所以他只退還我1,500 元。我記得我是當天凌晨跟他買的，這通電話是他已經把東西拿走了，余浩辰說他要去跟他的藥頭換毒品，但是他的藥頭現在身上沒有錢也沒有藥，希望給他2 天的時間，因為我被余浩辰拿走一半的毒品，但我還想要用，所以我是問他那邊還有沒有毒品，我要跟他拿，他當時沒有空，叫我等他，後來余浩辰沒有再補毒品給我，但再隔幾天，我還有去他家跟他拿毒品，他的電話不只有這一支等語（見偵字第14361 號卷第66至67頁）；於本院審理時復證稱：100 年12月12日5 時50分許該通譯文是我跟余浩辰的對話，這是講他購買毒品被人家騙的事情，我不知道他跟誰買，但是我知道他是購買安非他命被人家騙，他當時是購買1 台兩35公克，人家是拿劣質的安非他命賣他，我有跟他買部分的安非他命。我不太記得當天跟他購買的金額，我都是1 公克1 公克跟他購買，金額大概是2 到3 千元，當天我拿到安非他命我有施用，味道怪怪的，但還是有安非他命用起來的效果，後來余浩辰有拿回去，退我錢，我記得我剩一半的安非他命，余浩辰退我一半當時購買的錢，我忘記余浩辰拿走一半的安非他命跟退還我1,500 元是在通話前或通話後，我現在不能確定是否是在100 年12月12日凌晨，我不大清楚余浩辰有無再補毒品給我，但我還是有再跟他買，因為余浩辰購買毒品被人家騙，且那東西我有用，所以我雖然偵訊距離案發時間已經1 年多，我還是特別有印象等語（見本院訴字第212 號卷第88頁反面至89頁、第91頁反面至94頁）。且於本院審理時先證稱：我記得是在譯文通話後，我才跟他買的等語，經檢察官提示其偵訊筆錄後證稱：我現在想不太起來了，我只記得這個東西我有用過，我才知道這個東西不好等語（見本院訴字第212 號卷第89頁）。

2.觀諸卷存被告余浩辰所持用之0000000000號行動電話與證人黃建男所持用之0000000000號行動電話於100 年12月12日之通訊監察譯文內容為：「（Ａ為被告余浩辰，Ｂ為證人黃建男）Ａ：喂。Ｂ：你在哪，電話都沒開。Ａ：哭腰，電話放朋友那裡。Ｂ：昨天事情處理怎樣了？Ａ：處理好了。Ｂ：他有還你嗎？Ａ：他說給他兩天時間阿。Ｂ：他錢剩多少？Ａ：就給他兩天時間阿。Ｂ：我想說看他身上多少你先跟他拿起來。Ａ：他身上也沒有阿，我就給他兩天ㄚ。Ｂ：是喔。Ａ：嘿阿。Ｂ：ㄟ！Ａ：怎樣。Ｂ：我等一下要..我等一下去找你阿。Ａ：你在哪裡？Ｂ：我現在在後站ㄟ。Ａ：哪裡後站？Ｂ：中壢後站，我等一下回去打給你。Ａ：好。Ｂ：你等一下可以走嗎？Ａ：可能沒辦法，我現在在人家這邊。Ｂ：喔這樣，我知道，掰掰。」，有該通訊監察譯文可佐（見偵字第8610號卷第105頁）。證人黃建男前開就其與被告余浩辰交易甲基安非他命過程之證述與客觀證據即通訊監察譯文相互吻合，證人黃建男之證述應值採信。

3.至辯護人雖認證人黃建男之陳述，存有前後不一致之瑕疵，且本院審理證述內容模糊不清殊欠明確，而無可信採。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參見最高法院72年台上字第3976號判例）。查證人黃建男自案發迄至本院審理，歷經逾二年的時間，對於購毒時間、地點與價格難免忘記或所述不一，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。證人黃建男就向被告余浩辰購買甲基安非他命之時間證述內容雖略有出入，且於本院審理時就交易毒品細節已印象模糊，惟綜合其上揭所述，證人黃建男對於該次被告余浩辰是向藥頭購買甲基安非他命，其再向被告余浩辰購得1 公克甲基安非他命，且施用後察覺有異味，因該甲基安非他命品質不佳，又退回一半的甲基安非他命予被告余浩辰，被告余浩辰再退還一半價金等重大關鍵事實前後陳述一致，迭於偵查及本院審判程序中指訴不移，如非親身經歷，何至如此，是證人黃建男所述之內容，應非無稽，雖證人黃建男之陳述前後有若干細節事項記憶不清或稍有未盡相符之處，應係記憶欠明確等因素所致，實在所難免，尚不得憑此逕論指述不實。是辯護人此部分所辯，自難憑採。

4.辯護人雖另辯以：卷內並無黃建男於100 年12月12日凌晨與被告余浩辰聯繫購買甲基安非他命之通訊監察譯文，亦無與被告余浩辰聯繫取回已賣出具有瑕疵之甲基安非他命通訊監察譯文，證人黃建男指述缺乏補強證據，且於短暫期間內密集完成買賣毒品、施用、退貨、再聯繫，與常理有違云云。然證人黃建男於本院審理時證稱：我當時跟余浩辰聯絡的電話除了0000000000之外，還有其他電話，但我現在忘記了，我知道余浩辰有2 支手機，我去余浩辰家拿毒品前，不一定會用電話跟他聯絡，我就去找看看，有就買，沒有就算了，本件我跟余浩辰購買毒品可能有先打電話給他或直接去他家找他，當時我住的地方跟他家很近，騎摩托車3 分鐘就到了，我都是騎摩托車去找他等語（見本院訴字第212 號卷第87頁反面至88頁、第91頁反面、第92頁反面）。且證人即被告余浩辰之妻陳子璇於警詢、偵訊亦證稱：0000000000是我所申請，但是借給余浩辰使用，提示的100 年11月8 日該通通訊監察譯文是余浩辰跟黃建男的通話等語（見偵字第11097 號卷卷一第50頁反面、第51頁、第146 頁），足認被告余浩辰與證人黃建男之間，並非僅得透過門號0000000000號行動電話進行聯繫。又衡以販毒者為躲避檢警查緝，往往持有多數之行動電話或人頭卡，是卷附通訊監察譯文雖無被告余浩辰與證人黃建男購買毒品及取回毒品之通話紀錄，惟此尚不足以排除被告余浩辰得經由使用其他門號或聯繫方式或直接見面，而與證人黃建男互為通訊之可能，是上情自無從逕為有利於被告余浩辰之認定。又依證人黃建男前開所述，其與被告余浩辰當時住處距離很近，車程僅3 分鐘等情，是其向被告余浩辰購入甲基安非他命、自行施用、辦理退貨與退款及再聯繫購買甲基安非他命，密接發生，亦無違常理之處，辯護人此部分所辯，自不足採。

5.又證人黃建男於偵訊時證稱：是在當天凌晨購買等語（見偵字第14361 號卷第66頁），不能排除是指100 年12月11日深夜，且一般人語意上可能將深夜凌晨包含在前一日範圍內，是辯護人主張若是在100 年12月12日凌晨購買，譯文中豈會提到「昨天事情處理怎樣了」云云，亦難遽以為對被告余浩辰有利之認定。

（二）就事實一㈡之販賣愷他命之犯行：

1.證人黃建男於偵訊時證稱：我購買愷他命的來源是余浩辰，我都是跟他買的，他是我的藥頭，0000000000的電話是余浩辰的，我在100 年11月30日1 時55分許跟余浩辰通話內容是我要跟他買愷他命，他說他去拿，拿好之後過來找我，我當時在家裡，他叫我去我家樓下地下室，我們在那邊交易，那次買了1500元5 公克的愷他命。我是去他家找他，他當時住在桃園市○○路巷子裡面，正確地址我不知道，我去那邊找他，他說他那邊沒有，叫我先回家，他拿好再打電話給我，該次我沒有事先跟他聯絡，我直接到他家去，這次我記得很清楚，因為只有這次他叫我先回家，他到了會打電話給我等語（見偵字第14361 號卷第64至65頁）。

2.又依卷附通訊監察譯文所示（見偵字第14631 號卷第60頁），證人黃建男持用之門號0000000000號行動電話，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容如下：「（A 為被告余浩辰，B 為證人黃建男）B ：喂。A：你在哪？B ：我上去樓上阿。A ：在拿了。B ：嘿。A：我在路上了，我到了。B ：去樓下？A ：地下室」，觀諸上揭通訊監察譯文，與證人黃建男上開證述情節大致相符，足認證人黃建男前開所為之證述，確實信而有徵，被告余浩辰有於上開時間、地點販賣愷他命予證人黃建男無訛。

3.至證人黃建男於本院審理時固然證稱：就100 年11月30日該通譯文是否為我跟余浩辰的對話，我現在沒有印象，在警詢及偵訊時，警察跟檢察官都有提示譯文給我看，我在偵訊時說余浩辰住在桃園市○○路的巷子裡，我去那邊找他，他說那邊沒有，叫我先回家，他拿好之後，再打電話給我，我所述是實在的。我在警詢、偵訊都提到當天是要跟余浩辰購買1,500 元、5 克的愷他命，我當時在警詢、偵訊的記憶是記得的，但現在已經模糊了等語（見本院訴字第212 號卷第94頁反面至95頁）。惟證人黃建男於102年12月18日本院審理中作證之時間，距離本案向被告余浩辰購買愷他命之日期已相隔逾兩年以上之久，而人之記憶會隨時間經過而逐漸模糊並淡忘細節，此乃人之常情，是其於本院審理時雖就交易情節已記憶模糊，然此當係因時間經過太久，致使證人黃建男對確切時、地產生記憶模糊之情形，亦非不可想像之事。況經檢察官當庭提示證人黃建男於偵訊之筆錄，並詢問「剛才辯護人有問你為何警、偵訊時所為的陳述與案發時間已相隔一年之久，你卻能於警、偵訊時證稱100 年11月30日這則通訊監察譯文有向余浩辰以1500元購買5 公克的Ｋ他命，而在偵訊時檢察官有問你這則的監聽譯文，你表示你當天記得非常清楚，他叫我先回家，他到了會打電話給我，接著檢察官有問你，只有這次他叫你先回家，你回答是，是因為這樣的事情就只發生過這麼一次，所以你在偵訊時的記憶才非常清楚嗎？」，其復證稱：現在檢察官這樣講，我就有想到了，確實有這件事情，是余浩辰先叫我回去的，因為他那時候有叫我先回去，他再返回來，這樣的事情只有發生過一次，所以我印象特別深刻等語（見本院訴字第212 號卷第96頁）。故證人黃建男之記憶可能因時間漸漸久遠因而陳述不清，但證人黃建男於離事件較接近之偵訊時即已清楚證述係向被告余浩辰購買1,500 元、5 公克的愷他命，嗣後於本院審理時亦明確證述其偵訊所言上開陳述為實在，又其對於所購毒品之來源確係被告余浩辰，當日被告余浩辰先叫伊回去後，他再過來，此事僅發生過一次等情，於歷次偵查、本院審理程序中則指訴不移，其所述之內容，應非無稽。是公設辯護人辯稱：無法以黃建男證詞認定被告余浩辰有販賣愷他命之行為，自難憑採。

（三）至被告余浩辰及辯護人雖均辯稱：證人黃建男與被告余浩辰前因手機遺失一事有糾紛，雙方交惡，其證述不可採云云。然證人黃建男於本院審理時證稱：我跟余浩辰是因為拿毒品才認識，交情一般，平常不會一起出去玩，之前跟余浩辰曾有發生過一次不愉快的事情，即上次跟他拿毒品的時候，手機掉在余浩辰車上，但我發現的時候要跟他拿，他卻稱沒有手機在他車上，因為這件事情與余浩辰不愉快，之後就沒有聯絡了，但不因此事影響我的陳述等語（見本院訴字第212 號卷第87頁、第91頁、第94頁反面至95頁），其既對於被告余浩辰上開指述之緣由直承無隱，上開情節並非嚴重，且證人黃建男已具結擔保上開不利被告余浩辰證述之法律責任，應無設詞構陷之理，況且證人黃建男於偵訊時，經檢察官提示相關通訊監察譯文，亦證稱：其他譯文所示（時間），我沒有跟余浩辰購買毒品等語（見偵字第14361 號卷第67頁），若證人黃建男真係故意誣陷被告余浩辰入罪，又何須刻意供述被告余浩辰僅販賣本案這兩次毒品？益徵被告余浩辰及其辯護人辯稱證人黃建男構詞誣陷被告余浩辰，要難採信，亦不足為被告余浩辰有利認定之依據。

（四）被告余浩辰雖另辯稱：我這兩通通訊監察譯文都是在講sim 卡、人頭卡的事情云云。然證人黃建男於本院審理時已證稱：我沒有跟余浩辰買過sim 卡，100 年12月12日該通通話內容也不是在講sim 卡的事情，是在講毒品的事情等語明確（見本院訴字第212 號卷第94頁），且觀諸本件100 年11月30日、12月12日之通訊監察譯文，其中不乏「在拿了」、「事情處理的怎樣」、「我等一下要..我等一下去找你阿」等用語，若雙方是談論sim 卡、人頭卡乙事，焉有需使用如此隱諱用語之必要，被告余浩辰所辯，顯屬無據。

（五）按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告余浩辰因矢口否認販賣甲基安非他命、愷他命犯行，致無從得知其取得甲基安非他命、愷他命與販出之價差，俾查知獲利為何，然甲基安非他命、愷他命價格昂貴，取得不易，又被告余浩辰與上開證人黃建男既非至親，苟無利可圖，當無甘冒被查緝法辦之危險，仍平白為黃建男取得及轉讓甲基安非他命、愷他命之可能，足認被告余浩辰販入甲基安非他命、愷他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖無疑。

（六）綜上，被告余浩辰及辯護人、公設辯護人所辯，均難憑採，本案事證明確，被告余浩辰事實一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、上揭犯罪事實二，業據被告余浩辰坦承不諱，並有桃園縣政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年5 月14日毒品檢體檢驗報告附卷可稽（見偵字第11097 號卷卷一第29至38頁、第44頁、偵字第3496號卷卷四第121 頁），及扣案之甲基安非他命可資佐證，足認被告余浩辰上開任意性自白應可採信。而扣案如附表二編號1 、2 所示之白色結晶體，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，結果為「甲基安非他命陽性」，有該中心101 年5 月14日毒品檢體檢驗報告（見偵字第3496號卷卷四第121 頁）附卷可查，扣案如附表二編號1 、2所示之白色結晶，確屬甲基安非他命之事實，亦可認定。綜上，本案事證明確，被告余浩辰上開寄藏禁藥犯行堪以認定，應依法論科。另追加起訴書雖認被告余浩辰自「阿達」處取得1 包16.60 公克之甲基安非他命，惟被告余浩辰於本院審理時供稱：扣案之16.6公克安非他命及右邊口袋查扣之3小包安非他命，都是「阿達」於101 年4 月27日交給我，請我保管，書桌查扣之1.74公克甲基安非他命，是我在被查扣

一、二天前，打電話聯絡一名不詳成年男子約在我家附近購買，我是要自己施用等語（見本院訴字第212 號卷第205 頁），是公訴意旨此部分，容有誤會，應予更正。

三、上揭犯罪事實三，業據被告殷秀龍坦承不諱，並有新竹縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心101 年9 月12日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見偵字第3006號卷第19至24頁、第29至40頁，偵字第8610號卷第64至65頁），足認被告殷秀龍上開任意性自白應可採信。又扣案如附表一編號2 所示之藍色圓形錠劑，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果為「淨重8.7910公克，取樣0.1253公克，餘重8.6657公克，檢出MDMA成分，純度為46.6％，純質淨重4.0966公克」，有該中心101 年9 月12日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書附卷可考（見偵字第8610號卷第64至65頁），扣案如附表一編號2 所示之藍色圓形錠劑，確屬MDMA之事實，亦可認定。綜上，本案事證明確，被告殷秀龍上開持有第二級毒品MDMA犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）甲基安非他命、愷他命分為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款、第3 款所列管之第二級、第三級毒品，又甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，行為人明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，復屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之公告禁藥成分而寄藏持有者，除分別成立毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項寄藏禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；又毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之法定本刑為「2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項寄藏禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，足見藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第11條第2 項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

（二）是核被告余浩辰就事實一㈠，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。核被告余浩辰就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。核被告余浩辰就事實二所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而寄藏罪；追加起訴書認被告余浩辰涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，然被告余浩辰已供承：伊係受「阿達」代為寄藏之託而後持有甲基安非他命等語，已非單純持有第二級毒品，屬寄藏禁藥之行為；惟因社會事實同一性，復經本院告知被告余浩辰變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。核被告殷秀龍就事實三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告余浩辰販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命前持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告余浩辰寄藏附表二編號2 甲基安非他命部分雖未據公訴人起訴，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實有實質上一罪關係，本院自得併予審理。被告余浩辰所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。又被告殷秀龍雖供稱扣案之搖頭丸是自被告余浩辰處取得，然為本院所不採（詳如下述），自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，併此敘明。

（三）爰審酌被告余浩辰明知甲基安非他命、愷他命對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性而販賣之，危害他人身心健康及社會風氣，又漠視法律禁令，受託代為寄藏保管甲基安非他命，被告殷秀龍明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍持有第二級毒品MDMA，所為非是，併考量渠等各自犯罪動機、目的、手段、犯後態度、持有或寄藏毒品數量、獲利情形等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告殷秀龍部分，諭知易科罰金之折算標準。另刑法第50條原規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，嗣經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，而於102 年1 月23日公布，並於102 年1 月25日開始施行，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，應分別定其執行刑，而異其執行方式，使受刑人不致失其得易科罰金之利益；於裁判確定後，並賦予受刑人有請求檢察官不區分前開各種罪刑向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑而均得由法院逕行定執行刑，解釋上自應以修正後之規定對受刑人較有利，是依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後刑法第50條之規定。而本件被告余浩辰所犯三罪，其中販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪部分，不得易科罰金，另所為寄藏禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，經本院判處有期徒刑6 月，依刑法第41條第1 項規定，仍屬不得易科罰金之罪，但符合得易服勞動之要件，從而，被告余浩辰所犯販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行與寄藏禁藥之犯行，即不得併合處罰，是本院就被告余浩辰所犯前揭販賣第二級毒品、第三級毒品之罪，定其應執行之刑如主文所示。

五、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院91年度台上字第2419號判決、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。

（二）被告余浩辰就事實一㈠部分，係以3,000 元價格販賣甲基安非他命予黃建男，然嗣已退還黃建男1,500 元，實際犯罪所得僅餘1,500 元，就事實一㈡部分，販賣第三級毒品所得為1,500 元，雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭知沒收，於各罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表一編號7 所示之廠牌Sony Ericsson 之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告余浩辰所有，此據被告余浩辰供承在卷（見本院訴字第212 號卷第202 頁），且係供被告余浩辰犯事實一㈠、㈡販賣第二級及第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告余浩辰所犯事實一㈠、㈡所示販賣第二級毒品及第三級毒品各罪項下併予宣告沒收。

（三）被告余浩辰所寄藏之如附表二編號1 、2 所示之甲基安非他命4 包，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬違禁物，惟本案係依藥事法之規定論處，基於法律整體適用之原則，即無從另援引毒品危害防制條例之規定沒收銷燬，而應適用刑法第38條第1 項第1 款之規定諭知沒收；裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋，因沾有甲基安非他命成分無法完全析離，亦應依同上規定併予沒收。另扣案如附表一編號2 第二級毒品MDMA29.5顆，屬被告殷秀龍持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已滅失均不再諭知沒收或沒收銷燬。

（四）至其餘扣案如附表一編號1 、3 至6 ，附表二編號3 、4所示之物，被告余浩辰、殷秀龍於本院審理時均供稱：與本案無關等語（見本院訴字第212 號卷第201 頁反面至202 頁），復查無證據可資證明與被告余浩辰、殷秀龍所涉本件犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告余浩辰明知MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第2 級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓、持有；詎被告余浩辰竟基於轉讓禁藥之犯意，於101 年3 月15日凌晨2 時15分前某時，由被告余浩辰駕駛系爭自用小客車，搭載殷秀龍往新竹途中，在桃園縣桃園市某不詳地點，轉讓第2 級毒品MDMA29.5顆（淨重8.7910公克）予殷秀龍，殷秀龍並因而持有上開毒品。因認被告余浩辰涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128 號判例可參。

三、本件公訴人認被告余浩辰涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌，無非係以被告余浩辰之供述、證人即同案被告殷秀龍之證述、扣案之MDMA、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書為其主要論據。訊據被告余浩辰堅詞否認有何上開之犯行，辯稱：我沒有轉讓搖頭丸給殷秀龍，搖頭丸是殷秀龍自己從他外套的暗袋拿出來的，他用香菸盒裝著，叫我幫他藏起來，我不知道他有攜帶搖頭丸，也不知道香菸盒裡面是什麼等語。辯護人為其辯護稱：證人殷秀龍就查扣之搖頭丸係何人所有及基於何原因取得各節，前後供述相互齟齬，差異極鉅，已難憑證人殷秀龍片面具有瑕疵之供述遽人入罪。且倘搖頭丸是被告余浩辰在車上轉讓予殷秀龍，則在看見警車燈警察尚未走近被告等所乘坐之車輛前，被告余浩辰對於殷秀龍持有違禁物搖頭丸乙事，當知之甚詳，何需多此一舉再詢問殷秀龍「你那邊有沒有東西？」，顯與常情不符，益徵殷秀龍所持有之第二級毒品搖頭丸非來自於被告余浩辰，被告余浩辰所為充其量僅成立持有第二級毒品罪等語。

四、經查：

（一）被告余浩辰駕駛系爭自用小客車搭載殷秀龍前往新竹，於101 年3 月15日凌晨2 時15分許，為警在新竹縣竹北市○0 段00號前查獲，並在余浩辰所駕駛之系爭自用小客車內查獲第二級毒品MDMA29.5顆之事實，為被告余浩辰所不否認，並經證人即同案被告殷秀龍證述明確（見偵字第3006號卷第53頁、第73頁、第97頁，偵字第8610號卷第117 至118 頁）。又該藍色圓形錠劑經送鑑定，確均屬第二級毒品MDMA，有前開卷附交通部民用航空局航空醫務中心101年9 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書可考，堪認屬實。

（二）就本件被告余浩辰轉讓MDMA之過程，證人殷秀龍於警詢時證稱：搖頭丸是余浩辰給我的，沒有代價，我跟余浩辰發現警察時，他問我那邊有沒有東西，我將搖頭丸交給他保管等語（見偵字第3006號卷第9 至10頁），後於偵訊時先證稱：扣案之搖頭丸不是我的，我也不知道是誰的等語（見偵字第3006號卷第53頁），嗣改稱：扣案的搖頭丸是我跟余浩辰要的，先前是因為檢察官問我哪些在車裡搜到的東西是不是我的，我才說不知道等語（見偵字第3006號卷第96頁），再翻稱：扣案搖頭丸是余浩辰的，他在查獲當天從他家出來之後，在車上給我的，是我跟他要的，我跟他以1 萬多元買的，當天我錢給他，他在車上把毒品給我，我是買來自己施用等語（見偵字第8610號卷第117 至119 頁），其前後指述已有未合，是否可信，已非無疑。又證人殷秀龍於本院審理時又再次改稱：去新竹的時候，余浩辰有說要把搖頭丸給我，有把搖頭丸拿給我看，但還沒有給我，我一開始看的時候有先拿到，後來就交還給余浩辰，搖頭丸本來是用夾鍊袋裝著，我放入香菸盒裡面交還給他，余浩辰之前欠我1 萬多元，我是跟他要那包搖頭丸抵之前的欠款，但還沒有講說是否全部抵掉，他就給我搖頭丸，因為之前檢察官沒有問我，我才沒有提到抵債等語（見本院訴字第212 號卷第125 至127 頁），然又立即改稱：我跟余浩辰拿扣案搖頭丸之後，沒有意思要余浩辰還之前欠我的錢，我從頭到尾都沒有跟余浩辰說要以搖頭丸來抵償之前的欠款，余浩辰也沒有說是要抵之前的欠款，因為余浩辰欠我錢，他就直接拿搖頭丸給我，我在偵訊時說我當天有拿錢給他，是因為余浩辰之前跟我借錢，所以我認為我有拿現金給他等語（見本院訴字第212 號卷第128 頁反面、第129 頁反面至130 頁），其前後就扣案之MDMA究為無償或有償取得？有無支付現金？何時再交還余浩辰保管等證詞甚為矛盾，互為扞挌，實難採信。則證人殷秀龍之證詞自不足為被告余浩辰不利之認定。

（三）公訴人雖主張殷秀龍歷次的證言都證稱搖頭丸是被告余浩辰所交付的，且搖頭丸確實並非當場在殷秀龍身上查獲的，如果殷秀龍當時有誣陷被告余浩辰之動機的話，其大可於警詢之初就說搖頭丸是被告余浩辰所有的，來免除自己持有刑責，卻反供稱是余浩辰給我的，而警詢時，殷秀龍並未直接面對被告余浩辰，當時較無機會勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行，其陳述自然較無機會受到不當之汙染或外界之干擾，虛偽陳述之可能性偏低，憑信性之程度較高，是以殷秀龍於警詢時之陳述較為可信。然倘確有被告余浩辰轉讓MDMA之事，殷秀龍焉有可能就自己親身經歷，於警詢、偵訊、本院審理所述均相互不一、矛盾，是公訴人此部分主張，自難憑採。

（四）又被告余浩辰自始均供稱：看到警察巡邏車開來的時候，殷秀龍把香菸盒拿給我，叫我趕快藏好，我就立刻藏在轎車左前車門裡面等語（見偵字第3006號卷第14頁、本院訴字第212 號卷第28頁）。參以，查獲當時扣案之MDMA係以香菸盒包裝，且以其包裝情況，實猶難判斷被告余浩辰是否知悉其內係MDMA，有現場查獲照片在卷可稽（見偵字第3006號卷第31至32頁），是以置放於香菸盒內之扣案MDMA，外觀上確有相當遮蔽掩飾之效果，且卷內亦查無其他證據可證被告余浩辰曾有打開該外包裝而知悉其內為MDMA之事實，準此，被告余浩辰雖經查獲客觀上持有扣案之第二級毒品MDMA，惟其主觀上是否知悉其所持有之物乃第二級毒品MDMA，實非無疑，自難僅因被告余浩辰持有MDMA，即以擬制推測其主觀上確係知情。

五、綜上所述，檢察官所舉之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告余浩辰確有轉讓第二級毒品MDMA予殷秀龍犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告余浩辰確有此部分公訴意旨所指犯行，且被告余浩辰雖持有上開MDMA，然其於持有MDMA之期間，主觀上並未認知係第二級毒品MDMA，自屬不能證明被告余浩辰有此部分之持有第二級毒品MDMA之犯行，按諸前揭說明，依法應為被告余浩辰無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條、第301條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第11條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智到庭執行職務

刑事第六庭審判長 法 官 陳佳宏