臺灣桃園地方法院102年度訴字第366號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第366號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝慶穎

被告

劉柏晟

被告

盧佳慶

上一人選任辯護人

賴玉梅律師

上一人選任辯護人

周福珊律師

上一人選任辯護人

王嘉斌律師

被告

謝宗桓

選任辯護人

陳君沛律師

選任辯護人

江昱勳律師

被告

徐文郡

選任辯護人

梁堯清律師

被告

張凱翔（原名張昌華）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2267號、第3799號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝慶穎明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，而分別為下列行為：

（一）於民國100 年10月初至11月中某日，在劉柏晟位於桃園縣楊梅市○○路0 號9 樓之1 住處，無償轉讓愷他命1 包（無證據證明達淨重20公克以上）予劉柏晟施用。

（二）於100 年11月15日中午12時許，在桃園縣中壢市SOGO附近，無償轉讓愷他命1 小包（無證據證明達淨重20公克以上）予謝宗桓施用。

（三）於100 年11月15日下午8 時10分許，在桃園縣中壢市○○路00○0 號附近之天公廟，無償轉讓愷他命1 小包（無證據證明達淨重20公克以上）予謝宗桓施用。

二、劉柏晟明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得轉讓，於100 年11月27日某時，謝慶穎帶新臺幣（下同）1000元之愷他命至其位於桃園縣楊梅市○○路00號9 之1 住處時，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，跟謝宗桓、謝慶穎表示謝慶穎所帶之愷他命由謝慶穎積欠其之1000元抵付，而將謝慶穎所帶之愷他命供其、謝宗桓及謝慶穎一同施用，而無償轉讓數量不詳之愷他命（無證據證明達淨重20公克以上）予謝宗桓及謝慶穎。

三、張凱翔前於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6 月，甫於99年6 月22日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有，於100 年11月8 日前某日，因謝宗桓有品質不佳、燃燒後無法凝固之甲基安非他命，張凱翔遂建議謝宗桓可購買品質較佳之甲基安非他命摻入其內以改善品質，謝宗桓應允後即交付張凱翔1 萬3000元以購買品質較佳之甲基安非他命，並將上開所有品質不佳之甲基安非他命交予張凱翔，張凱翔隨後竟基於幫助他人持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，先向真實姓名年籍不詳之人購買4公克甲基安非他命，再從謝宗桓上開品質不佳之甲基安非他命中取出一部分與之混合，經測試可凝固後即將所有甲基安非他命返還予謝宗桓，由於張凱翔購買之4 公克甲基安非他命不足以改善上開所有品質不佳之甲基安非他命，謝宗桓再交付張凱翔2 萬7000元以購買品質較佳之甲基安非他命，張凱翔復接續上開幫助他人持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，再向真實姓名年籍不詳之人購買甲基安非他命4 公克而交付予謝宗桓。

四、謝宗桓明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、轉讓，竟基於販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯意，而分別為下列行為：

（一）100 年10月初至11月中之某日，在劉柏晟位於桃園縣楊梅市○○路0 號9 樓之1 住處，無償轉讓愷他命1 包（無證據證明達淨重20公克以上）予劉柏晟施用。

（二）於100 年11月19日晚間7 時17分許，在謝宗桓位於楊梅市湖山街18巷72樓住處，無償提供愷他命1 小包（無證據證明達淨重20公克以上）予謝慶穎施用。

（三）於100 年11月21日下午6 時58分9 秒，傅國寶以其持用門號0000000000號之行動電話撥打徐文郡所持用門號0000000000之行動電話，欲向謝宗桓購買1000元愷他命，斯時因謝宗桓不在，徐文郡明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟與謝宗桓基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，向謝宗桓轉達傅國寶欲購買愷他命並在謝宗桓指示下，同意傅國寶賒欠而在其位於桃園縣楊梅市○○街00巷0 號2 樓住處之社區內交付愷他命1 小包與傅國寶，傅國寶並於數日後交付價金1000元與徐文郡。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書實施通訊監察，於101 年1 月17日上午8 時50分許，經警持本院搜索票至桃園縣蘆竹鄉○○路00號進行搜索，在上址扣得徐文郡所有SHARP 手機1 支（搭配門號0000000000號，含SIM 卡1 張），因而查悉上情。

五、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮基隆市警察局第二分局偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

甲、證據能力部分

一、有關於證人傅國寶於警詢所為不利於被告謝宗桓、徐文郡之陳述，本院並未採為認定被告謝宗桓、徐文郡就事實欄四、（三）所示犯罪之證據，故其陳述是否有證據能力，無庸論述。

二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官及被告、辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、就事實欄一所示之犯行就事實欄一所示之犯行，迭據被告謝慶穎於偵訊、本院準備及審理中坦承不諱（見101 年度偵字第2267號卷【下稱偵字第2267號卷】一第166 頁至第167 頁、第169 頁、本院卷一第75頁背面、本院卷二第76頁），而證人劉柏晟亦證述被告慶穎確曾於100 年10月初至11月中旬免費提供愷他命予其施用（見偵字第2267號卷一第139 頁至第140 頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（事實欄一、（二）部分，見偵字第2267號卷一第45頁；事實欄一、（三）部分，見偵字第2267號卷一第46頁正、背面），是依上開證據，已足資擔保被告謝慶穎上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告謝慶穎前揭自白之犯罪事實確屬真實。

二、就事實欄二所示之犯行就事實欄二所示之犯行，業據被告劉柏晟於本院準備及審理中坦承不諱（見本院卷一第70頁背面、本院卷二第76頁背面），核與共同被告謝慶穎於偵訊中所述相符（見偵字第2267號卷一第168 頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第2267號卷一第51頁背面），是依上開證據，已足資擔保被告劉柏晟上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告劉柏晟前揭自白之犯罪事實確屬真實。

三、就事實欄三所示之犯行就事實欄三所示之犯行，業據被告張凱翔於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字第2267號卷一第241 頁背面至第242 頁、第260 頁至第261 頁、本院卷二第80頁），核與證人謝宗桓於本院具結證述情節相符（見本院卷二第8 頁背面至第11頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第2267號卷一第59頁至第60頁），是依上開證據，已足資擔保被告張凱翔上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告張凱翔前揭自白之犯罪事實確屬真實。

四、就事實欄四所示之犯行

（一）就事實欄四、（一）至（二）所示之犯行，業據被告謝宗桓於偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵字第2267號卷一第278 頁、本院卷二第78頁），核與共同被告劉柏晟、謝慶穎於偵訊中所述內容相符（見偵字第2267號卷一第139 頁至第140 頁、第167 頁至第169 頁），是依上開證據，已足資擔保被告謝宗桓就事實欄四、（一）至（二）之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告謝宗桓就事實欄四、（一）至（二）自白之犯罪事實確屬真實。

（二）就事實欄四、（三）所示之犯行就事實欄四、（三）所示之犯行，被告謝宗桓、徐文郡均矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告謝宗桓辯稱：我覺得檢察官斷章取義，我跟傅國寶事後變成朋友，Ｋ他命是他知道我會先買，所以他才問我有沒有，如果我有我會跟他說我有，他說他要用可否先給他，我就說沒有關係就給他用，我沒有要跟他收錢，可是我有說我如果沒有錢了，如果我想要用，他要不要買，他也說好，所以就傅國寶部分我真的沒有賣云云；其辯護人為其提出如下辯護：傅國寶與謝宗桓他們會合資購買毒品，並非謝宗桓拿到毒品轉讓給傅國寶，因傅國寶知道藥頭是誰也知道本錢，所以謝宗桓不可能以高於本錢的價格賣給傅國寶，這樣傅國寶就不會向謝宗桓購買了，所以這部分其實是謝宗桓以原價轉讓給傅國寶云云。被告徐文郡則辯以：100 年11月21日與傅國寶通完電話後，我是有將愷他命交給傅國寶，而傅國寶是隔了2 、3 天拿1000元給我，但這是吃飯的錢，不是愷他命的錢云云；其辯護人則為其辯護：徐文郡知道傅國寶會跟謝宗桓一起吸食毒品，在謝宗桓剛好不在家的情況下聽從謝宗桓指示送毒品給傅國寶，並沒有收取任何的錢，就徐文郡認知他是幫謝宗桓交毒品給傅國寶，而非是販賣行為，徐文郡並不清楚傅國寶跟謝宗桓合資購買或其他相關細節，但是就徐文郡認知他該次只是偶然幫謝宗桓交付Ｋ他命給傅國寶，至於被告的通訊監察譯文反而是徐文郡他跟傅國寶講說因為謝宗桓不在，就結束通話，並沒有辦法證明說被告徐文郡有販賣Ｋ他命給傅國寶，本件被告徐文郡就檢察官起訴共同販賣Ｋ他命部分，我們請鈞院為無罪諭知云云。經查：

1、據證人傅國寶於偵訊中證稱：我有用過K 他命，自100年10月開始用，K 他命是向謝宗桓所買，有跟他買2 次，每次以1000元買1 小包，是在桃園縣楊梅市區的市場內，時間我忘了，另一次在我現在所住的社區樓下，以1000元買一小包，時間我也忘了，約是100 年10、11月間買，我是以我0000000000和桓所用電話門號和他聯絡，他電話有2 支，但我沒有記號碼，是記在手機內。100 年11月21日有去找他拿，是在打完電話後，但隔了多久我忘了，地點是在我家社區，他和我住同一社區，是他女友拿1 小包給我，我說過幾天再給他錢，是給他1000元，我後來隔2 、3 天在社區內拿錢給他是1000元，該次是我是打給謝宗桓和他約好，但他後來叫他女友拿下來等語（見偵字第2267號卷一第234 頁至第236 頁），查證人傅國寶於偵查中經告以偽證罪之處罰後，仍具結上開所證為實在，是證人傅國寶所證倘有不實，自有罹於偽證罪之可能，而被告謝宗桓為證人傅國寶之朋友，被告徐文郡則為被告謝宗桓之配偶，亦為證人傅國寶所知悉，業據證人傅國寶於偵訊及本院審理時供述明確（見偵字第2267號卷二第6 頁、本院卷二第139 頁背面），且被告謝宗桓於本院審理時亦供稱證人傅國寶為其朋友（見本院卷二第83頁背面），實難認證人傅國寶有何竟需甘冒偽證罪之風險，杜撰其於上揭時、地向被告謝宗桓購買第三級毒品愷他命，而由被告徐文郡交付之情節，僅為以此損人不利己之虛情恣意誣攀友人謝宗桓及友人配偶徐文郡，致被告謝宗桓、徐文郡重刑加身之必要，是證人傅國寶前開所證，顯非子虛。又被告徐文郡、證人傅國寶於案發時間持用之行動電話分別為0000000000、0000000000，業據被告謝宗桓及證人傅國寶於警詢中證述明確（見偵字第2267號卷一第206 頁至第207 頁、第92頁背面），而證人傅國寶於100 年11月21日下午6 時58分9 秒，以前開門號撥打被告徐文郡所持用門號0000000000號之行動電話，其通話內容為「（A ，即傅國寶：阿宗哩~ ）B ，即被告徐文郡：你打他電話啊~ 你要拿錢給他喔？（A ：叫他拿便當給我啦。）B：你有錢嗎？（A ：先叫他給我啦。）B ：先給你，你要看他肯不肯阿，你講的這麼簡單，而且他人現在在泰山阿。（A ：還沒回來。）B ：便當事情他很不爽，害我掃到颱風尾…我有空在跟你講啦。」此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第2267號卷一第98頁背面），揆諸證人傅國寶與被告徐文郡之通話內容，核與證人傅國寶所證有於100 年11月21日打電話找被告謝宗桓買愷他命，打完電話後，是被告徐文郡拿1 小包給伊之情相符；又被告徐文郡於本院準備、審理程序均自承有於100 年11月21日因謝宗桓交待而在住處1 樓交付證人傅國賓1小包愷他命，且約隔幾日後有收到證人傅國寶所交付之1000元等情（見本院卷一第71頁背面、本院卷二第79頁至第80頁）。是證人傅國寶於偵訊中證稱有於上揭時、地向被告謝宗桓購買1 小包愷他命，而由被告徐文郡交付，且於事後有交付價金1000元與被告徐文郡之情，堪認屬實。

2、證人傅國寶於本院審理時雖具結改稱：於100 年11月21日下午6 時58分9 秒打電話給謝宗桓，不是要跟謝宗桓買愷他命，是一起要去跟藥頭購買云云（見本院卷一第139 頁背面），惟查，證人傅國寶因100 年11月21日下午6 時58分9 秒打電話給被告謝宗桓，而有自被告徐文郡處取得愷他命之情，業已認定如前，倘上開電話真如證人傅國寶所言是要找被告謝宗桓一起去買愷他命，證人傅國寶自無可能自被告徐文郡處取得愷他命；且觀其與被告徐文郡之通話內容，證人傅國寶之用語為：「叫他拿便當給我啦」、「先叫他給我啦」，均是在向被告謝宗桓索取愷他命，而非是找謝宗桓一起買愷他命，是其事後改稱是找被告謝宗桓合資購買愷他命，已難逕信。再者，參證人傅國寶就合資購買愷他命之細節，於本院審理中所證亦是多所矛盾，如是否有跟被告謝宗桓出去買愷他命，證人傅國寶為如下前後不一之證稱：「（

？）證人傅國寶答：沒有出去。（檢察官問：為何沒有出去？）證人傅國寶答：因為徐文郡被罵，他也沒有出來跟我見面，之後我就走了。」云云（見本院卷一第140 頁），「（檢察官問：你們該次到底跟那個藥頭購買愷他命？）證人傅國寶答：去中壢新光大道KTV 樓下，不認識藥頭的走過來問我們要不要。（檢察官問：依照你所述你該次是跟謝宗桓兩人一起去中壢購買愷他命？）證人傅國寶答：是。」云云（見本院卷一第140 頁背面至第141 頁）；就有無出錢乙事，證人傅國寶復又證述如下互為齟齬之內容：「（檢察官問：你稱你是跟謝宗桓於100 年11月21日合資購買愷他命，合資比例為何？）證人傅國寶答：我出500 元，謝宗桓他出500 元。」云云（見本院卷一第140 頁背面），「（檢察官問：你剛剛不是說那次購買的錢你沒有給謝宗桓？）證人傅國寶答：對，是謝宗桓先付錢的，我沒有給他錢。我剛剛所說的付清是謝宗桓把錢付清給藥頭了。」云云（見本院卷一第142 頁），由證人傅國寶就是否有與被告謝宗桓一同出去購買愷他命、其是否有出資等情為上開不一致之證述內容觀之，益徵其於本院審理中改稱是找被告謝宗桓外出購買愷他命，顯非事實。末以，證人傅國寶得以區分向被告謝宗桓購買愷他命及與謝宗桓合資購買愷他命的差別，業據證人傅國寶於本院審理時供稱：一個是我們兩人合資去買的，一個是向謝宗桓購買的等語明確（見本院卷一第144 頁背面至第145 頁），是證人傅國寶於100 年11月21日下午6 時58分9 秒打電話給被告謝宗桓，若真是如其所稱是要找被告謝宗桓一同前去買愷他命，則其於偵訊中作證時，自不會證稱上開不利於被告謝宗桓、徐文郡之證詞。從而，證人傅國寶於本院審理時翻異其於偵訊之證詞，顯是礙於與被告謝宗桓、徐文郡之情誼，而為上開偏坦迴護被告謝宗桓、徐文郡之詞，自難採納。

3、被告謝宗桓雖辯稱：傅國寶是他朋友，他知道我會先買，所以他才問我有沒有，如果我有我會跟他說我有，他說他要用可否先給他，我就說沒有關係就給他用，所以伊真的沒有賣愷他命給傅國寶云云，惟查，被告謝宗桓前開所辯不僅與證人傅國寶於偵訊中所證是向被告謝宗桓購買愷他命之情不同，甚至與證人傅國寶於本院審理時改稱是與被告謝宗桓合買愷他命之情有異，是其辯稱與證人傅國寶會互通愷他命之情，是否為真，已非無疑。且參檢察官於101 年1 月18日訊問被告謝宗桓是否有無販賣毒品給傅國寶時，及無償轉讓愷他命給共同被告劉柏晟、謝慶穎時，被告謝宗桓可區分販賣與無償轉讓之不同，而供承：有販賣愷他命及安非他命予傅國寶，有無償轉讓愷他命與劉柏晟、謝慶穎等語（見偵字第2267號卷一第277 頁至第278 頁），是被告謝宗桓與證人傅國寶若真有互通愷他命之情，於偵訊中自無須供承有販賣愷他命與傅國寶此等不利於己之供述，是其前開所辯顯是事後卸責之詞，不足採信。至於其辯護人為其辯以：謝宗桓是與證人傅國寶合資購買毒品云云，惟證人傅國寶與被告謝宗桓合資購買愷他命是證人傅國寶為迴護被告謝宗桓、徐文郡之詞，並不足採信，業已認定如前，是辯護人為被告謝宗桓所提之上開辯護，亦難為有利於被告謝宗桓之認定。

4、被告徐文郡之辯護人雖為被告徐文郡辯護：徐文郡並不清楚傅國寶跟謝宗桓合資購買或其他相關細節，就徐文郡認知他該次只是偶然幫謝宗桓交付Ｋ他命給傅國寶云云，惟據上開被告徐文郡與證人傅國寶於100 年11月21日下午6 時58分9 秒之通話內容，是在證人傅國寶與被告徐文郡表示要向被告謝宗桓拿愷他命時，被告徐文郡是直接問證人傅國寶是否有錢，甚至在證人傅國寶進一步表示要先拿愷他命時，被告徐文郡亦要證人傅國寶先問被告謝宗桓是否同意，足見被告徐文郡是否交付愷他命與證人傅國寶，端視證人傅國寶是否有錢，倘若無錢，則視被告謝宗桓是否同意先給證人傅國寶賒欠，而被告徐文郡既是視證人傅國寶是否有錢以決定是否交付證人傅國寶愷他命，自是知悉證人傅國寶與被告謝宗桓就愷他命乃是建立在有價金交付之買賣上，是被告徐文郡辯護人為被告徐文郡辯以：徐文郡並不清楚傅國寶跟謝宗桓合資購買或其他相關細節云云，與該事證不符，實難令人採信。且被告徐文郡有於當天依被告謝宗桓指示交付證人傅國寶1 小包愷他命乙情，並已認定如前，被告徐文郡在未取得證人傅國寶交付的價金下，僅依被告謝宗桓之指示即交付證人傅國寶愷他命，自係知悉被告謝宗桓是同意證人傅國寶先行賒欠，益徵被告徐文郡主觀上是知悉其交付證人傅國寶之愷他命，乃是基於被告謝宗桓與證人傅國寶間之買賣關係。至於被告徐文郡雖辯稱：傅國寶事後所交付之1000元是其向傅國寶所借之吃飯錢，不是愷他命的錢云云，而核與證人傅國寶於101 年3 月23日偵訊中證稱：我給1000元那次是隔了好幾天，因謝宗桓說他沒有錢吃飯，錢我是在所住的社區拿給徐文郡，請其轉交給謝宗桓云云相符（見偵字第2267號卷二第6 頁至第7 頁），但是證人傅國寶於本院審理時業已翻異前詞而為維護被告謝宗桓、徐文郡之證詞，已如前所述，是其於101 年3 月23日偵訊中為有利於被告徐文郡之供詞，自是有可能是與被告徐文郡串證之詞，難以採信；且參渠等之通話內容，證人傅國寶都無法支付愷他命之價金，其卻有餘錢借被告徐文郡、謝宗桓，更是令人納悶，是被告徐文郡前開所辯，本院亦難採納。

5、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。又按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號、30年上字第1781號判例足資參照）。被告徐文郡主觀上知悉被告謝宗桓與證人傅國寶間具有買賣愷他命之關係，而在被告謝宗桓之指示下交付愷他命與證人傅國寶，並自證人傅國寶處收取1000元價金，業已參與販賣第三級毒品愷他命之一部，揆諸前揭實務見解，自應與被告謝宗桓成立共同正犯。

6、末查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第三級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑5 年以上有期徒刑之重罪，而被告謝宗桓、徐文郡與證人傅國寶僅係一般交情，是被告謝宗桓、徐文郡殊無可能竟不求利得，平白承擔遭控販賣第三級毒品罪之風險，將第三級毒品愷他命原價轉讓與證人傅國寶之可能，是本件被告謝宗桓、徐文郡販賣第三級毒品愷他命與證人傅國寶，顯具營利之意圖，堪以認定。

五、綜上所述，本件事證明確，被告謝慶穎、劉柏晟、張凱翔、謝宗桓、徐文郡之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

六、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命、愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二、三級毒品，是核：

1、被告謝慶穎於事實欄一中所為、被告劉柏晟於事實欄二中所為、被告謝宗桓於事實欄四、（一）、（二）中所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪，因無證據證明被告謝慶穎、劉柏晟、謝宗桓持有第三級毒品愷他命之純質淨重達20公克以上，是渠等轉讓前之持有愷他命行為，自不成罪。

2、被告張凱翔於事實欄三中所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第11條第2 項幫助他人持有第二級毒品罪。

3、被告謝宗桓、徐文郡於事實欄四、（三）中所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，因無證據證明被告謝宗桓、徐文郡持有第三級毒品愷他命之純質淨重達20公克以上，是其販賣前之持有愷他命行為，自不成罪，併予敘明。

（二）罪數

1、被告謝慶穎於事實欄一中所示分別轉讓第三級毒品與劉柏晟、謝宗桓共3 次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

2、被告劉柏晟以一轉讓行為，同時轉讓第三級毒品愷他命予謝慶穎、謝宗桓，係以一行為觸犯構成要件相同之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第三級毒品罪處斷。

3、被告張凱翔於事實欄三中所示分別幫助被告謝宗桓購買2 次第二級毒品甲基安非他命之行為，於密切接近之時間實施，所侵害為同一之法益，是前揭2 次幫助被告謝宗桓持有第二級毒品之行為，其獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，僅論以一罪。公訴意旨僅就被告張凱翔第2 次幫被告謝宗桓所購得之甲基安非他命而交付與被告謝宗桓乙事起訴，就第1 次購得之甲基安非他命摻入品質不佳之甲基安非他命後，再交付與被告謝宗桓乙情稍有疏漏，惟此部分既與已起訴部分具有接續犯實質上一罪之關係，基於審判不可分原則，當應為起訴效力所及，應併予審理究明，在此敘明。

4、被告謝宗桓於事實欄四所示分別轉讓第三級毒品與劉柏晟、謝慶穎共2 次及販賣第三級毒品1 次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（三）被告謝宗桓、徐文郡就事實欄四、（三）所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）刑之加重、減輕規定之適用

1、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本案被告謝慶穎、謝宗桓就轉讓第三級毒品之犯行，於偵、審均自白，已如前所述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別就渠等所犯轉讓第三級罪減輕其刑。

2、被告張凱翔前於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處應執行有期徒刑6 月，甫於99年6 月23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，被告張凱翔於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告張凱翔以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減。

（五）爰審酌被告謝慶穎、劉柏晟、謝宗桓無償轉讓第三級毒品供他人施用；被告張凱翔幫助他人持有第二級毒品；被告謝宗桓、徐文郡共同販賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，惟念及渠等除被告謝宗桓、徐文郡否認有販賣毒品外，均坦承犯行，犯後態度尚可，及其等犯罪之動機、素行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告謝慶穎、劉柏晟、謝宗桓、張凱翔所處有期徒刑6 月以下之部分均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。

（六）被告謝宗桓、謝慶穎行為後，刑法第50條規定已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定。查被告謝宗桓所犯事實欄四、（一）至（二）所示宣告之刑，均得易科罰金，而事實欄四、（三）所示宣告之刑，科刑既已逾有期徒刑6 月以上，依法不得易科罰金，是僅就被告謝宗桓所犯事實欄四、（一）至（二）所犯得易科罰金之罪部分，定其應執行之刑如主文所示，並就應執行刑諭知易科罰金之折算標準。至於被告謝慶穎所犯轉讓第三級毒品愷他命之3 罪，經量處之刑並無該條第1 項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1 項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較，是爰依現行刑法規定，定其應執行之刑如主文所示，並就應執行刑諭知易科罰金之折算標準。

（七）被告謝慶穎、劉柏晟未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等因一時失慮，致觸犯刑責，惟犯後均能坦承面對，有所悔悟，經此偵查、審理及刑之宣告後，當知所警惕，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定分別諭知緩刑3 年、2 年，並依同條第2項第5 款規定，命被告謝慶穎、劉柏晟應於緩刑期間內，分別向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 、60小時之義務勞務，以策自新，併依同法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

（八）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文，且共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之（最高法院98年度臺上字第6920號判決參照）。查：

1、扣案之SHARP 手機（搭配門號0000000000號，含SIM 卡1 張）係被告謝宗桓、徐文郡用以於事實欄四、（三）所示時、地，與證人傅國寶聯繫毒品交易事實所用之物，且為被告徐文郡所有，此據被告徐文郡於本院審理中供承在卷（見本院卷二第72頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告謝宗桓、徐文郡所犯事實欄四、（三）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收。又上開行動電話門號SIM 卡1 張及手機1 支既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要，附此敘明。

2、被告謝宗桓與徐文郡於事實欄四、（三）所示時、地，共同販賣第三級毒品愷他命所收取之對價1000元，為渠等共同販賣三級毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條候第19條第1 項之規定，於被告謝宗桓與徐文郡共同犯事實欄四、（三）所示之罪所宣告之主刑項下諭知連帶沒收，且因上開金額並未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另略以：

（一）被告謝宗桓於100 年10月，以1 公克4,000 之價格，販賣甲基安非他命6 小包予張凱翔，因認被告謝宗桓涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。

（二）被告盧佳慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有，因受謝宗桓之委託，竟基於幫助他人持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，替謝宗桓聯絡其真實姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之友人，使謝宗桓得以於100 年10月中旬，於桃園縣中壢市環中東路與永福路口，向綽號「眼鏡」之人購得第二級毒品甲基安非他命1 包，因認被告盧佳慶涉有刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第11條第2 項幫助他人持有第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128 號判例可參。

三、復按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。（最高法院97年度臺上字第3857號判決意旨參照）。

四、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就無罪部分爰不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。

五、公訴人認被告謝宗桓涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告謝宗桓之供述、證人張凱翔之證述、通訊監察譯文等為證。訊據被告謝宗桓則堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給張凱翔，但是我有分兩次，一次各三包交付甲基安非他命給張凱翔，張凱翔跟我要毒品施用，我就先後各給他三包等語；其辯護人則為其辯護：張凱翔係主動向謝宗桓要毒品施用，謝宗桓並無主動提出4000元之對價，且張凱翔是事後才主動提出4000元之本錢，欲補償被告謝宗桓，謝宗桓也承認有轉讓該六小包甲基安非他命予張凱翔，與起訴書所載之販賣甲基安非他命不同，在一般交易毒品，一般會事前商討毒品的品名、價格、數量、時間，本件事前沒有商議毒品，交付毒品時謝宗桓也沒有主動跟張凱翔索取毒品價金，就算交付安非他命後，張凱翔覺得不好意思想要以一包四千元的代價，謝宗桓也不願意接受，堅持無償轉讓安非他命給張凱翔，所以可以看出被告謝宗桓交付給張凱翔時，主觀上並沒有販賣甲基安非他命的意圖，就算之後那通通訊監察譯文認為說謝宗桓事後有接受4000元的提議，但基於行為與故意同時存在原則，且他是口頭上的，張凱翔提出4000元的要求，被告謝宗桓並沒有當場同意，所以這部分沒有達成交易的合致，可以證明當初交付毒品時，並沒有販賣的意圖等語。經查：

（一）被告謝宗桓有交付證人張凱翔6 包甲基安非他命乙情，業據證人張凱翔於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，且被告謝宗桓亦不否認，是堪信為真。惟有關於被告謝宗桓為何交付證人張凱翔6 包甲基安非他，證人張凱翔於警詢中稱：我有向謝宗桓拿（買）了6 包安非他命來施用，每包1 公克，他算我2 萬4 仟元，我是分2 次向謝宗桓購買，大約在100 年10月底左右，都是晚上7 、8 點左右在我住家樓下長春路的縣聯社前，在他的TOYOTA汽車上交易，他每包(1公克) 算我4 仟元云云（見偵字第2267號卷一第242 頁背面）；於101 年1 月18日偵訊中證稱：我陸續和謝宗桓拿了6 小包安非他命，我和他拿毒品時，他原本說不用錢，但我和他說他拿這些毒品還是要本錢，所以我說我還是把錢算給他24000 元，一包4000元，他當下就說好，之後他在電話中和我要24000 元，即我和他買那6 包安非他命的錢。謝宗桓是在100 年10月左右，他分2 次，各3 包交給我，都是在我家附近的長春路上的縣聯社對面的馬路上交給我，當時他是開車到場，我上他的車，他拿給我。我是以我0000000000打他0976的電話，我和他說可不可以和他拿安非他命來用，他說好，剛開始他說不用錢，但我不好意思，我說我會算錢給他，他也說好。我第一次拿3 包時，就和謝宗桓說我按外面市價1 包4 、5000元算給你，所以就說一包4000元和你買，1 包是1 公克云云（見偵字第2267號卷一第261 頁）；於101 年3 月23日偵訊中則稱：6 包安非他命是我和謝宗桓要的，他本來沒有要和我要錢，是我想他拿這些安非他命也要錢，所以我自己要給他的，但錢也還沒有拿給他云云（見偵字第2267號卷二第7 頁）；於本院審理時則結稱：是有跟謝宗桓拿過六小包安非他命，這是我跟他要來吸食用的，拿六小包安非他命時沒有給謝宗桓錢，偵訊時稱1 包4000元算給他，是說如果在外面買的話，這是大概是1 包的價錢，我不好意思讓他不算錢，所以我跟他說之後會把錢給他，謝宗桓給我安非他命一包含袋是一公克，六包都同樣重，到現在都還沒給謝宗桓24000 元，一包要4000元是我主動跟他講的，因為我當時有服用毒品，我跟他說能否拿一包給我用，可是他拿那麼多包給我，我覺得不好意思，我說之後算錢給他，他當下沒有說什麼，他後來有跟我要六包甲基安非他命的錢。當下他拿給我的時候，我說你拿那麼多給我，你難道不用本錢，他說沒有關係叫我拿去用，我說既然你拿那麼多給我，我不好意思，我之後會算錢給你，但是當時拿毒品時我還沒有說一包要算4000元給他，是在我分兩次拿六包安非他命之後，才跟謝宗桓講的，他一直說不用，但是我說不好意思云云（見本院卷一第159 頁正、背面、第161 頁、第168 頁），是證人張凱翔就被告謝宗桓為何交付6 包甲基安非他命乙事，前後證述不一，或稱是以4000元向被告謝宗桓所購買，或稱是向被告謝宗桓索取，被告謝宗桓無償轉讓，但因不好意思而事後向被告謝宗桓表示以每包4000元計，從而，其所稱被告謝宗桓所交付6包甲基安非他命是伊向被告謝宗桓所購買，是否為真，已非無疑。

（二）至於被告謝宗桓為何交付證人張凱翔6 包甲基安非他命乙事，被告謝宗桓於偵訊及本院審理中雖坦承有轉讓上開6包甲基安非他命與證人張凱翔之情（見偵字第2267號卷二第8 頁、本院卷一第171 頁背面），惟被告謝宗桓、證人張凱翔於案發時間持用之行動電話分別為0000000000、0000000000，業據被告謝宗桓、證人張凱翔於警詢中供述明確（見偵字第2267號卷一第21頁、第240 頁背面），而證人張凱翔於100 年11月9 日上午11時8 分22秒以其持用之上開行動電話撥打被告謝宗桓所持用之上開行動電話，渠等間有如下之通話內容：B （即張凱翔）：我什麼時候差你五萬多阿？A（即謝宗桓）:兩萬四兩萬七不是五萬多～B:……你那一個要算我四千喔？A:你不是說要回四給我嗎？是你自己跟我說的。B:我帶你去出給你那兩個..所以我回四給你喔，你搞清楚喔。你算兩萬七，那你拿八一的東西都不用算，你就直接算兩萬七，大哥這樣算不對吧。A:那你拿八一給我，也只有八一，你擺明了挖洞給我跳囉，那你把剩下的給金主嘛！你八一也沒有足阿！那你要怎麼算嘛～你跟我說～B:那你把東西退回來給我阿，兩萬七我給你阿，一句話。....退回來給我阿～兩萬七算我的。A:兩萬七那你錢給我阿～B:我跟你姐算阿！怎麼加也沒有到五萬～A:那你之前那兩萬四，那六個要怎麼算，算三四嗎？B:你拿一個八一去阿～那你東西給我嘛～A:我要去哪裡生東西給你阿～B:那你東西拿去了，你還要跟我算兩萬七～這樣不對吧！A:那你當初說要拿飯給我，那你把後面的東西給我，錢我不要，你把後面的重量補足給我就好。B:我老闆被抓了我要拿什麼補給你～大哥，我就跟你說自由時報頭條新聞，你可以去拿來看阿，徐東隆（音譯）49歲，昨天被抓啦。A:你八一給我，我就說你八一也沒有給我足～我要怎樣拿東西給你～B:那你怎麼樣也不可能跟你姐講說兩萬七阿，這樣誤會很大耶～A:那現在是多少，一萬七喔？你直接跟我講你要拿多少錢給我就好了。B:我不知道要怎麼算阿，但是你跟你姐講到五萬多，我聽到都傻眼了。A:那你要怎麼算？B:前面六個你要算多少錢？一個三千是不是？一萬八嘛！後面這個～哩A:我聽你講阿～後面我拿兩萬七現金給你了。B:你拿八一去了嘛！A:那你把重量補足給我就好，這樣講不清..B:你要我拿東西給你，可以，你要等阿！我老闆現在被抓啦，我不知道他有沒有被交保回來阿。此有通訊監察譯文在卷可考（見偵字第2267號卷一第59頁、第60頁），就此通話內容，被告謝宗桓於查獲時之警詢供稱：這通電話是張凱翔打電話給我，說他有門路要幫我賣之前我向盧嘉慶購買的1 兩重安非他命，因為這些安非他命純度不好，我叫張凱翔再幫我買安非他命摻入原有純度不好安非他命，再一同變賣等語（見偵字第2267號卷一第26頁）；於查獲後解送檢察官偵訊時稱：「（檢察官問：你有無賣6 包各1 公克的安非他命給張凱翔？）答：我沒有賣，他沒和我買，他說要幫我轉現金。（檢察官問：為何張凱翔說他6 包是自己要用，且分2 次和你拿，剛開始你說不用錢，後來他說一包給你4000元，你說好，有無此事？）答：他沒有說要和我買，我是請他幫忙找好點的安非他命，我是要自己用。這6 包是張凱翔摻好後，他分出來的，他說要用這6 包換現金給我，但他自己有無拿去吃，我不清楚，他事後也沒有給我錢，之後我還拿27000元給他，叫他幫我拿新安非他命的讓我摻入原安非他命，但他錢拿了，卻給我不到一半的安非他命。（問：提示100 年11月9 日你和張凱翔監聽譯文，這一包4000元是你決定的，你有何意見？）答：張凱翔和我拿毒品時，他有說他要幫我出1 包4000元，那是他當面和我說的，所以我打電話和他要錢時，才算他1 包4000元，但在通話中，張凱翔如此回覆我，看起來好像是我決定一包4000元，讓我死無對證。我當時面交毒品給他時，依常理我有問他要出多少錢，他說要出4000元。我想應該我們之間還有一通電話，他和我說他被警察跟監，他不敢去收錢，顯示他有說要幫我出貨。（問：提示譯文，監聽譯文中張凱翔說：『我帶你去出那2 個，所以我回4 給你喔，你搞清楚』何意？）答：這可以顯示是張凱翔去出貨的，他那天帶我連續出2 次貨，但買毒的人是他的線，我沒有看到是何人，張凱翔叫我在車上等，但張凱翔上車後，確實都有各拿2000元給我，所以當天他給我4000元，是出2 包，至於他其他拿去的毒品我不知道他出給誰，他是和我說他出給外勞。」等語（見偵字第2267號卷一第278 頁至第279 頁），是就為何交付證人張凱翔6 包甲基安非他命，據被告謝宗桓於查獲時之警詢及偵訊，是因其持有之甲基安非他命品質不佳找不到買家，而請證人張凱翔幫忙，在證人張凱翔同意下，而交付上開6 包甲基安非他命，所述顯是迥異於前開無償轉讓與證人張凱翔施用之陳述，考量被告謝宗桓於查獲後之警詢、偵訊供述，距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，所述自較於本院中所稱是無償轉讓與證人張凱翔施用可採。另參酌證人張凱翔就被告謝宗桓於偵訊時所稱：「張凱翔那天帶我連續出2 次貨，但買毒的人是他的線，我沒有看到是何人，張凱翔叫我在車上等，但張凱翔上車後，確實都有各拿2000元給我，所以當天他給我4000元，是出2 包，至於他其他拿去的毒品我不知道他出給誰，他是和我說他出給外勞」等語有何意見，證人張凱翔於偵訊中雖否認有為被告謝宗桓出售毒品，但並不否認有交付被告謝宗桓錢，至於為何交付被告謝宗桓錢，其稱：我不想讓謝宗桓知道安非他命是我自己要用的，所以我才騙他說我要幫他賣那2 個，因我和謝宗桓姐姐之前是男女朋友，她很不喜歡我碰這個毒品，我怕他和他姐姐說云云（見偵字第2267號卷二第7 頁），惟查，證人張凱翔若真是害怕其前女友即被告謝宗桓姐姐知悉其有在碰毒品，則在被告謝宗桓詢問應如何處理品質不佳之甲基安非他命時，自不會當場測試而告知被告謝宗桓得摻品質較佳之甲基安非他命以提升品質，是其所稱害怕被告謝宗桓知悉其有施用毒品後會告訴其前女友云云，顯非事實，不足採信，反之，由其坦承其與被告謝宗桓共同外出，而自行下車再上車後，有交付被告謝宗桓錢乙情觀之，益徵被告謝宗桓於偵查中所稱：張凱翔那天帶我連續出2 次貨，但買毒的人是他的線，我沒有看到是何人，張凱翔叫我在車上等，但張凱翔上車後，確實都有各拿2000元給我，所以當天他給我4000元，是出2 包，至於他其他拿去的毒品我不知道他出給誰，他是和我說他出給外勞等語，應與事實相符，至於其與證人張凱翔所稱是無償轉讓與證人張凱翔施用乙情，顯是渠等串證之詞，不足採信。

（三）綜上，被告謝宗桓交付證人張凱翔6 包甲基安非他命，乃是請證人張凱翔幫忙出售，並非是基於販賣之意思而交付，公訴人認被告謝宗桓是基於販賣而交付，容有誤會。此外，復查無其他積極之證據，足證被告謝宗桓有販賣第二級毒品甲基安他命之行為，揆諸前開判決意旨，本件公訴意旨所指被告謝宗桓前揭犯行部分，其犯罪自屬不能證明，依無罪推定原則，自應為無罪之諭知。

六、公訴人認被告盧佳慶涉有幫助他人持有第二級毒品罪嫌，無非係以同案被告謝宗桓、張凱翔之證述等為證。訊據被告盧佳慶則堅詞否認有何幫助他人持有第二級毒品之犯行，其辯護人為其辯護：檢察官起訴盧佳慶幫助持有二級毒品甲基安非他命，主要證據是謝宗桓警訊筆錄及張凱翔的警詢筆錄，雖謝宗桓警訊筆錄說他沒有辦法買到甲基安非他命所以才問盧佳慶能否幫他介紹，盧佳慶幫他介紹「眼鏡」，他們去聯絡，而在85度C 交易，由謝宗桓與眼鏡去交易，但是從謝宗桓的偵查筆錄及鈞院筆錄他已經全盤否認警詢所稱，主要理由第一他之前關於子女監護權處理委託盧佳慶幫忙處理，但是盧佳慶處理結果他不滿意，他有點挾怨報復，第二是在警詢中警察一直問說是否毒品來源是來自「眼鏡」的男子，所以他沒有辦法就跟著警方引導問答回答那些問題，但是並非事實，因為實際上他們碰面時有帶小孩，且張凱翔沒有下車，所以當天討論什麼關於毒品部分，除謝宗桓外沒有其他在場的人，張凱翔在地檢署及鈞院也有說到在車上沒有下車，雖然盧佳慶在場，但實際上談什麼他不清楚，而且不是一開始謝宗桓過去就直接與盧佳慶的朋友進行交易，而是後來有一人送毒品過來，而且在警詢中他稱他是到85度C 去跟謝宗桓的朋友拿安非他命的樣本，所以他是跟謝宗桓的朋友拿而非是盧佳慶的朋友，實際上交易對象是謝宗桓自己的朋友，跟盧佳慶沒有關係，張凱翔也看到當天交毒品給謝宗桓的人，是直接交給謝宗桓也沒有跟盧佳慶講話，盧佳慶只是剛好在現場，而沒有幫忙轉手的行為，所以只以謝宗桓在警詢中有瑕疵的陳述是不足以認定盧佳慶有檢察官起訴之事實，請鈞院為無罪諭知。經查：

（一）證人謝宗桓於警詢時固證稱：我向盧佳慶購買安非他命1次，是以8 萬元購買1 兩重（35公克）安非他命。我是以我所有的行動電話0000000000撥打盧佳慶行動電話0000000000、0000000000，聯繫購買二級毒品安非他命，電話中我詢問他是否有安非他命，他說他問他朋友一個綽號叫眼鏡之男子，他問好後回電話給我，告知我說他朋友綽號眼鏡之男子那裡有，我就跟盧佳慶2 人相約至內壢YKK 旁一間加油站，我們2 人在該處等盧佳慶的朋友( 眼鏡) ，眼鏡之男子到場後我們就各開1 台車移到另一地點交易毒品，現場有我及綽號眼鏡之男子、眼鏡另2 位朋友、盧佳慶、張凱翔、謝宇軒，當時我把新台幣80000 元交給綽號眼鏡之男子，再由謝宇軒與綽號眼鏡之男子一同駕車去拿二級毒品安非他命，他們2 人約15分鐘後回來後再由謝宇軒拿二級毒品安非他命35公克給我云云（見偵字第2267號卷一第22頁、第43頁）；惟其於偵訊中卻改稱：安非他命不是向盧佳慶所買，是向我一名友人叫莊英漢（音譯）所買，他幫我介紹，對方是至尊盟的，因莊英漢是黑道分子，我怕被殺，所以警詢時不敢說。盧佳慶沒有幫我仲介買毒品，也沒有陪我去買毒品，我承認有誣告盧佳慶，警詢中說有透過盧佳慶介紹向綽號「眼鏡」之人取得安非他命，並非實在云云（見偵字第2267號卷一第276 頁、偵字第2267號卷二第30頁至第31頁）；於本院轉為證人身分後具結後另證稱：100 年10月中旬沒有在中壢市環中東路及永福路口購買過甲基安非他命一包，當天我確實有跟盧佳慶聯絡，但因新台幣不足，所以沒有交易成功，那天跟盧佳慶講完電話我就過去85度C ，下車問盧佳慶有沒有甲基安非他命，他朋友綽號「眼鏡」之人剛好走過去，就有聽到，我就直接問他有沒有，他就說有。我到85度C 之後，有看到盧佳慶跟他朋友，有很多人，大約有8 、9 人，裡面也有綽號「眼鏡」之男子云云（見本院卷二第3 頁至第4 頁），是證人謝宗桓於100 年10月中旬是否有在中壢市環中東路及永福路口購買甲基安非他命、是透過何人找到上游購買等情，其前後證述不一，其於警詢中所稱是透過被告盧佳慶向綽號「眼鏡」之人購買甲基安非他命乙情，是否為真，已難逕信。

（二）又證人張凱翔於警詢中雖亦證稱：謝宗桓是100 年10月中旬左右，帶我到環中東路與永福路口的85度C 咖啡店，去跟謝宗桓他朋友拿安非他命樣品後，載我回家叫我試，我試的時候謝宗桓不在場。我當時試的結果我告訴他東西還可以。盧佳慶我只見過他2 次，有一次就是謝宗桓在100年10月中旬左右，帶我到環中東路與永福路口的85度C 咖啡店，去跟謝宗桓他朋友拿安非他命樣品的時候，盧佳慶也在場，他是謝宗桓的朋友，他們帶我一起去的等語（見偵字第2267號卷一第241 頁背面、第243 頁正、背面）；然其於本院轉為證人身分時結稱：跟盧佳慶、謝宗桓在內壢永福路的85度C 碰面，盧佳慶、謝宗桓談論的內容我沒有去聽，當時謝宗桓跟對方碰頭後，對方拿了樣本給他，謝宗桓叫我拿樣本回家試，是我自己回家試用毒品而已。謝宗桓跟對方碰頭時，盧佳慶有在場，盧佳慶沒有接觸到安非他命，我不知道盧佳慶在現場做什麼，謝宗桓跟對方談論買毒品的過程，盧佳慶沒有參與也沒有介入談話，在內壢永福路的85度C 賣甲基安非他命給謝宗桓的人是何人，我不知道，因為我都在車上我都不知道。去85度C 之前沒有看過盧佳慶，我是在101 年1 月17日被抓的時候我才知道盧佳慶，我沒有問謝宗桓當時為何盧佳慶在85度C ，也不記得謝宗桓看到盧佳慶在那邊，有無驚訝或有無詢問盧佳慶為何在場等語（見本院卷一第163 頁背面至第165頁），是證人張凱翔於100 年10月中旬左右，固有陪共同被告謝宗桓至環中東路與永福路口的85度C 咖啡店購買甲基安非他命，且到現場並有見到被告盧佳慶，但是其並不知被告盧佳慶為何在現場，是本院自難僅因其見被告盧佳慶有在現場，即遽認證人謝宗桓是因被告盧佳慶之故而得向綽號「眼鏡」之人購買甲基安非他命。

（三）綜上，證人謝宗桓之指證前後不一，而公訴人所舉證人張凱翔之證詞復不足資為證人謝宗桓證詞之補強，均如上述，其證詞所存之瑕疵即屬無從釐清釋疑。從而，徒以其指證遽指被告盧佳慶有公訴人所指幫助他人持有第二級毒品之犯行，憑信性堪虞。依上開說明，客觀上顯無法達到使一般通常之人均認無合理懷之確信程度。此外，復查無其他積極之證據，足證被告盧佳慶有幫助他人持有第二級毒品之行為，揆諸前開判決意旨，本件公訴意旨所指被告盧佳慶前揭犯行部分，其犯罪自屬不能證明，依無罪推定原則，自應為無罪之諭知。

參、職權告發部分按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241 條定有明文。查證人傅國寶就有關是否有以1000元向被告謝宗桓、徐文郡購買愷他命此等對於被告謝宗桓、徐文郡是否涉犯上開販賣第三級毒品犯行有重要關係之事項，於102 年12月17日本院審理時，經本院告以具結義務及偽證之處罰，以證人身分具結後，為與其前於偵查中結證情節迥異之供述，且經本院認定其於偵訊中所為之供述內容方為真實，其於本院審理中所為之證述顯屬虛偽等情，有審判筆錄、證人傅國寶結文附卷可據（見本院卷第147 頁），則證人傅國寶於本院審理時顯然涉有刑法第168 條之偽證罪嫌，爰依法向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為告發，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許雅婷