臺灣桃園地方法院102年度訴字第845號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第845號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐士賢

指定辯護人

公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第9867號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐士賢明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於與姓名為「徐泰順」之成年人共同販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，兩人以「徐泰順」將電話號碼0000000000號之行動電話交與徐士賢使用作為聯絡毒品交易之工具，待「徐泰順」與買家商妥交易事宜後，即撥打上開門號通知徐士賢至指定地點，並將自「徐泰順」處所取得之愷他命出售買家之方式，而為以下犯行：

㈠ 「徐泰順」先於民國102 年4 月15日下午5 時許，與王詩瑋聯繫交易愷他命之事宜，兩人商妥後，「徐泰順」便撥打上開門號告知徐士賢交易愷他命之地點，徐士賢遂於同日下午5時40分許在位於桃園縣中壢市中山東路與中北路口之「85 度C 咖啡店」前，將數量不詳第三級毒品愷他命1 包出售並交付予王詩瑋，並收取價金新臺幣（下同）300 元。

㈡ 「徐泰順」先於102 年4 月18日下午3 時許，與王詩瑋聯繫交易愷他命之事宜，兩人商妥後，「徐泰順」便撥打上開門號告知徐士賢交易愷他命之地點，徐士賢遂於同日下午3時15分許在桃園縣中壢市新興路與健行路口，將含袋毛重3.79公克之第三級毒品愷他命1 包出售並交付予王詩瑋，並收取價金1000元。待兩人銀貨兩訖交易完畢，旋由巡邏員警當場查獲，並分別自徐士賢、王詩瑋身上搜索扣得如附表所示之物及上開愷他命，復循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告徐士賢及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第29背面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定

㈠ 訊據被告對於兩次販賣第三級毒品愷他命之犯行於偵查及審理中供承不諱（見偵卷第7-10、33-34 頁；本院卷第29、42、44背面），核與證人王詩瑋於警詢及偵查時之證述大致相符（見偵卷第17- 19背面、52-53 頁），並有通聯紀錄、桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨附表所示之扣案物，刑案現場照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可考（見偵卷第13 -16、24-28 、第65頁背面、72、100 背面、115 、128 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據。又非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且該物並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況愷他命價格亦非低微，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告既已明確表示每販賣一包300 元之愷他命可從中抽取50元利潤，一包1000元之愷他命則可抽取80元（見偵卷第8 頁背面、本院卷第45頁），是以被告確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，至為顯明。

㈡ 綜上，被告主觀上販賣第三級毒品愷他命以牟利意圖與客觀上之販賣行為均堪認定，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠ 核被告所為係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。又被告與「徐泰順」間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2 次販賣愷他命之犯行間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

㈡ 被告迭於偵查及本院審理中自白全數犯行不諱，業經本院認明如前，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就所犯各罪減輕其刑。

㈢ 再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照。又查被告販賣第三級毒品愷他命以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然揆諸被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，而本件被告販賣第三級毒品愷他命之次數僅有2 次，況數量尚微，交易金額亦不高；復次，被告僅係單純從事交付毒品予買家之工作較諸提供毒品且議定交易內容之「徐泰順」，實居於次要地位而欠缺關鍵性，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，雖得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然顯予人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

㈣ 按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條有明文。查被告就上開共2 次販賣第三級毒品之犯行，有前揭毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條減刑規定之適用，故前開減刑部分均依法遞減之。

㈤ 被告雖供出其上游姓名為「徐泰順」，然未因其供述而查獲共犯或其他正犯，此有臺灣桃園地方法院檢察署102 年10月28日桃檢秋洪102 偵9867號函可證（見本院卷第22頁），自難以毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

㈥ 爰審酌被告時值青年，不思腳踏實地努力工作，明知愷他命戕害國人身心健康，造成社會莫大危害、流毒無窮，竟予以販賣，漠視毒品氾濫之危害性，敗壞社會治安匪淺，造成國民財產乃至家庭幸福等諸般法益損害甚深。惟念及被告偵審均坦承犯行，實具悛悔之意，且在販賣之參與過程僅屬交付之末端行為，且販賣之數量、交易金額不高，兼衡以其教育程度、經濟能力及犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈦ 再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後終知坦承犯行，尚具悔意，堪認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1款規定併宣告緩刑5 年，以啟自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。

三、扣案物及沒收之說明按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍應回歸刑法第38條第3 項，以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，均合先敘明。經查：

㈠ 又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，最高法院著有98年度臺上字第4003號判決意旨可資參照。查扣案之附表編號2 之行動電話（含SIM 卡1 枚）為共犯「徐泰順」交與被告使用作為聯絡交易毒品事宜之工具，並遂行事實欄一（一）（二）犯行乙情，業已認定如前，是被告尚得以任意處分前揭行動電話及SIM 卡，堪認確屬被告所有無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯事實欄一（一）、（二）所示之各罪刑項下諭知沒收。又前揭行動電話及SIM 卡既均經扣案而已可特定，爰不諭知連帶沒收，且既經扣案在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

㈡ 至被告於事實欄一（一）販賣毒品所得之價金300 元未據扣案，仍屬被告共同販賣第三級毒品愷他命所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告事實欄一（一）所宣告之罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又如附表編號1 所示之6900元中其中1000元為事實欄一（二）販賣愷他命所得之價金1000元，業據被告供承不諱，並有證人王詩瑋證述可憑（見偵卷第17頁背面），自應於該犯行所宣告之罪刑項下諭知沒收，又因該等販賣所得業經扣案，其於事理上亦無全部或一部不能沒收之虞，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之」之必要。至「徐泰順」與被告雖均係共同正犯，然並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件2 次販賣第三級毒品愷他命之犯行主文中宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨。

㈢ 另自王詩瑋身上所扣得之上開愷他命1 包，經送鑑驗結果，確含有愷他命成分，此有前開檢驗報告可佐，然上開愷他命業據桃園縣政府警察局平鎮分局依照毒品危害防制條例第17條第1 項之規定沒入銷燬，此有該局102 年9 月5 日平警分刑字第0000000000號函在卷可佐（見偵卷第125 頁），是上開物品既已滅失，爰不另行宣告沒收，附此敘明。

本案經檢察官葉益發到庭執行職務。

附論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第17條犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。