臺灣桃園地方法院102年度審訴字第1787號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 102年度審訴字第1787號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蕭化石

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第4023號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭化石、前於民國（下同）101 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第153 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年6 月27日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第4397號為不起訴處分確定。、於85年間另因違反組織犯罪防制條例案件，經臺灣高等法院以88年度上訴字第3146號判處有期徒刑1 年確定；於85、86年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇案件，經本院以87年度訴字第26號分別判處有期徒刑2 年10月、10月，應執行有期徒刑3 年6 月，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴後，經臺灣高等法院以87年度上訴字第3218號撤銷原判決，改判處有期徒刑2 年10月確定，上開罪刑入監接續執行，已於89年12月1 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，假釋期間內因違反保護管束應遵守事項，經撤銷前揭假釋，尚餘殘刑1 年2 月17日；①於90年間復因毀損案件，經本院以91年度桃簡字第185 號判處有期徒刑5 月確定；②於85年間某日起迄91年間再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年度訴字第1412號判處有期徒刑7 年確定；③於92年間又因竊盜案件，經本院以92年度桃簡字第1445號判處有期徒刑4 月確定，上開①③罪刑嗣經本院以97年度聲減字第377號裁定減刑，分別減為有期徒刑2 月又15日、2 月，其中①罪減得之刑有期徒刑2 月又15日與②罪不得減刑之刑有期徒刑7 年合併定應執行刑為有期徒刑7 年2 月，入監與③罪減得之刑有期徒刑2 月及上開殘刑1 年2 月17日接續執行，已於100 年11月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄101 年2 月24日交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月7 日某時，在桃園縣桃園市某公共廁所，以鋁箔紙燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年8 月9 日某時，在桃園縣桃園市某公共廁所，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於102 年8 月10日晚間10時15分許（起訴書誤載為晚間11時許），在桃園縣中壢市「桃園創新技術學院」（位於桃園縣中壢市○○○路0 段000 號）後門附近，為警盤查，而於同日（即102 年8 月10日）晚間11時10分許為警經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡（海洛因之代謝物）及甲基安非他命陽性反應。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、訊據被告蕭化石固坦承於上開時、地有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，然辯稱：伊係遇警臨檢盤查身分，因伊未帶身分證明文件，警方即表示要帶伊回去3 小時查驗身分，警方一邊一個架住伊的身體將伊帶上車回警局查證身分，但於查驗身分後並未放伊離去，復又令伊採尿，因認查獲及採尿程序不合法云云。故首應審酌員警查獲被告帶回警局及採取被告尿液之過程是否合乎法定程序，因而取得之尿液及尿液檢驗報告是否具有證據能力。經查：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，亦查無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

（二）本件桃園縣政府警察局平鎮分局員警陳正育、蕭文維、梁俊源、陳卓揚，於102 年8 月10日晚間對販賣毒品監控對象「刀國華」實施埋伏過程中，於當日晚間10時15分許在桃園縣中壢市「桃園創新技術學院」後門附近，發現被告於該處遊蕩出入，形跡可疑，神色緊張，依經驗研判，疑似施用毒品人口，遂上前攔查，除查證身分外，因被告疑為毒品列管人口，是亦詢問其有無施用毒品犯行，被告初先承認，復又否認，嗣因被告僅告知身分證資料，無法出示身分證明文件，警方無法確認是否真為其人，始依警察職權行使法將其帶往勤務處所查證身分，查證後復徵得被告同意，提供採尿瓶供被告自行解尿後加以封緘送驗等情，業據證人即查獲員警陳正育、蕭文維、梁俊源、陳卓揚於本院103 年4 月9 日準備程序中證述綦詳，核與被告前開辯稱員警因為伊未帶身分證明文件，要帶伊回去查驗身分乙節相符，關於查獲之詳細地點，復有警員蕭文維出具之職務報告1 紙附卷可稽，堪認員警確係以被告未帶身分證明文件，無法確認是否其人為由，帶返警局查證等情，堪可認定。

（三）按警察職務行使法第6 條第1 項第1 款規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分。」同法第7 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款並規定，警察依前條規定，為查證人民身分，得採取「攔停人、車、船及其他交通工具」、「詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等」、「令出示證明文件」等必要措施。即係基於比例原則，對於犯罪預防之身分查證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足。亦即，應考量警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事所作之具體合理推斷為其認定標準（最高法院96年度台上字第6682號判決意旨參照）；又依警察職務行使法第7 條第2 項前段規定，依前項第2 款、第3 款之方法顯然無法查證身分時，警察得將人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抵抗不得使用強制力。本件員警因被告於夜間仍遊蕩出入於所埋伏之販毒場所，形跡可疑，神色緊張，依此客觀情狀以經驗法則判斷合理懷疑被告可能為施用毒品人口，欲對被告進行身分查證，並在被告無法出示身分證明文件查證其身分之情形下，依警察職權行使法第7 條規定，將被告帶回派出所進行查證，自屬依法執行職務之行為。至被告指稱員警係一邊一個架住伊的身體，將伊帶上車云云，然證人即警員陳正育、蕭文維、梁俊源、陳卓揚等人均證述係被告自願與渠等回警局，並無使用強制力將被告帶回等語甚詳（均見本院103年4 月9 日準備程序筆錄），而依上開警察職務行使法規定，若遇被告抵抗，員警仍可使用強制力將被告帶回，而被告既未抵抗，員警當無使用強制力之必要，此外，復無其他積極事證足認警方係以強制力將被告帶回警局，被告空言主張，尚難遽採。故員警於查獲被告後，依警察職務行使法之相關規定將被告帶回警局查證身分，程序上尚無違誤，核先敘明。

（四）按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分。刑事訴訟法第205 條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。查本件被告既係經警方以查證身分為由帶回勤務處所接受詢問調查，並未經依法拘提或逮捕，被告於接受警方詢問時固坦承有施用第一、二級毒品犯行，惟本件警方無從對被告依刑事訴訟法第205 條之2 規定強制採尿，僅得於徵得被告同意後為之。

（五）又刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，故同以令狀主義為原則（鑑定許可書或搜索票）。惟對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 亦有明文。本條於採尿情形下，亦應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。查本件被告於102 年8 月10日在桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊接受調查，依調查筆錄記載：「（你是否向警方坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，並經你同意警方採集你的尿液檢體送驗？）我向警方坦承我有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，並經我同意警方採集我的尿液檢體送驗。」，「（警方於102 年8 月10日23時10分所提供之採尿瓶是否為全新乾淨的？並由你親自排放尿液至尿瓶內且親自封緘？）警方所提供之採尿瓶是全新乾淨的。是由我親自排放尿液至尿瓶內且親自封緘。」，「（警方詢問時有無以刑求或其他不正之方式取供？）均沒有。」，「（筆錄詢問過程你精神狀況是否良好？警方有無全程錄音？）我精神狀況良好。警方有全程錄音。」，「（以上所說是否出於你自由意識下所為之陳述？）以上所說都是出於我自由意識下所為之陳述。」，被告並於調查筆錄末尾簽名按捺指印等情，有該調查筆錄在卷可稽（見偵查卷第3 頁、第4 頁）；再依桃園縣政府警察局平鎮分局勘察採證同意書記載：「執行人員已依規定出示身分證件，並告知下列事項：執行理由：因毒品危害防制條例案，有實施勘察採證之必要。」、「勘察範圍：身體：（同意人）」、「採證標的：與本案犯罪有關之證物（採證標的必要時應含其附著物）」，被告並於「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」處簽名並按捺指印，亦有上開桃園縣政府警察局平鎮分局勘察採證同意書附卷為憑（見偵查卷第16頁），是被告既係於警局內接受調查，並將被告同意採尿之旨記載於筆錄內由被告簽名表明同意，更經被告出具書面表明同意之旨，形式上已合於刑事訴訟法第131 條之1 之規定；而被告為45歲之成年人，國中畢業，此有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可考，警方既已詢問其是否願意接受採尿，被告亦表示同意之旨，依被告之智識能力及教育程度，對於警方詢問之各項問題，均能清楚回答，智商正常，當能明瞭同意採尿之法律上意義，此觀被告自承當時並未拒絕或質疑員警之採尿等語（見本院103 年1 月9 日準備程序筆錄第4 頁）自明。又被告既已於調查筆錄陳明警方並無以刑求或其他不正方式取供之情事，其所陳述亦均係出於自由意識下之表示，此外，復無其他積極事證足認警方執行採尿並非出於被告自願性同意，則本件採驗尿液應係徵有被告之同意，堪可認定。是本件員警因被告於夜間仍遊蕩出入於所埋伏監控之販毒場所，形跡可疑，依此客觀情狀以經驗法則判斷合理懷疑被告可能為施用毒品人口，遂上前攔查，查證身分，復發現被告疑為應受尿液採驗人口，經警詢問其是否有施用毒品犯行，被告初先承認，後又否認，則警員因其已具備施用毒品之初始嫌疑，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，乃於查驗被告身分後，經被告同意對其為採尿蒐證措施，亦符合比例原則，並無逾越必要之程度，且被告於警詢時即已同意警員對其採驗尿液，此並有上開桃園縣政府警察局平鎮分局勘察採證同意書及被告102 年8 月10日調查筆錄在卷可稽，可認被告採尿之程序尚無瑕疵，是被告辯稱本件採尿程序不合法云云，自無足取，而本件採集被告之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，由該公司出具之2013年8 月30日出具報告編號UL∕2013∕00000000之濫用藥物檢驗報告1 紙（見偵查卷第14頁），自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告蕭化石分別於警詢及本院審理時坦承不諱；又被告於102 年8 月10日晚間11時10分許為警採得之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC∕MS氣相層析∕質譜儀法為確認檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司2013年8 月30日出具報告編號UL∕2013∕00000000之濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第14頁）及桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見偵查卷第13頁）各1 紙在卷足憑，其結果信而有徵，足為本院判斷之依據。是認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告有如事實欄一所載之觀察、勒戒執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應依法論科。

二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有事實欄一所示科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。