臺灣桃園地方法院102年度易字第1158號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1158號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

廖永火

　　　　　　古明昇

　　　　　　羅文昌　（已歿）

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第20609 號），本院判決如下：

主文

事實

一、古明昇前因㈠竊盜案件，經本院97年度壢簡字第88號判決判處有期徒刑6 月確定。復因㈡竊盜案件，經本院97年度審易字第359 號判決判處有期徒刑8 月確定。再因㈢偽造文書、竊盜等案件，經本院97年度易字第167 號判決分別判處有期徒刑3 月、2 月、7 月、7 月，合併定應執行有期徒刑1 年6 月確定。前揭各罪，復經本院97年度聲字第1779號裁定合併定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於民國99年12月26日因縮短刑期假釋出監，迄100 年4 月7 日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（於本件構成累犯）。

二、廖永火意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於附表一編號1 至3 、7 至10所示之時間、地點，分別以徒手竊取如附表一編號1 至3 、7 至10所示之物得手（起訴書附表編號1 之時間誤載為100 年4 月24日，業經檢察官當庭更正為如附表一編號2 所示之時間）。

三、廖永火另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於附表一編號4 至6 所示之時間、地點，各於現場拾得客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鏟子、圓鍬等物品後，各加使用而竊取如附表一編號4 至6 所示之物得手。

四、廖永火、古明昇另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於如附表二編號1 所示之時間、地點，共同徒手竊取如附表二編號1 所示之物得手。

五、廖永火、古明昇及羅寶光（另案偵辦）另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，結夥三人於如附表二編號2 所示之時間、地點，共同徒手竊得如附表二編號2 所示之物。

六、廖永火、古明昇另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，與不知情之羅文昌於附表二編號3 所示之時間、地點，由古明昇提供客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之圓鍬1 支（未扣案），共同使用而竊取如附表二編號3 所示之物得手。

七、嗣廖永火、古明昇分別於101 年6 月21日上午7 時許、同年5 月8 日上午10時許各為警循線查獲。並於101 年6 月21日上午7 時許在廖永火停放在桃園縣楊梅市○○街000 號前之3456-C2 號自用小貨車內扣得廖永火所有與上開犯罪無關之秤量單1 張、自製鏟子2 支、圓鍬1 把及長柄柴刀1 把；於同日上午8 時許在廖永火位在桃園縣新屋鄉○○村0 鄰00○00號住處（下稱廖永火住處）扣得如附表一所示之扣案物。

八、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告廖永火、古明昇（以下各稱廖永火、古明昇，合稱為被告二人）以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告二人均表示不爭執其證據能力【見102 年度審易字第1590號卷（下稱審易卷）第50頁背面至第54頁】，迄至言詞辯論終結前亦未爭執，復本院認其作成之情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告二人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

二、認定事實之理由及依據：

㈠訊據廖永火固坦認附表一編號4 至7 、9 至10及附表二編號1 至2 所示之犯行及於附表一編號4 至6 所示時間於該地點拾得圓鍬、鏟子，並加以使用竊取如附表一編號4 至6 所示之物得手之事實，惟矢口否認有何附表一編號1 至3 、8 及附表二編號3 所示之犯行，辯稱：附表一編號1 至3 所示扣案之黑松樹，均係其自己種植者，附表一編號8 扣案之茶花盆栽係其以5,000 元向友人唐國華購買，且其根本未於附表二編號3 所示之時間前往該地點云云；古明昇則坦認附表二編號1 、2 所示之犯行，惟亦矢口否認有何附表二編號3 所示之犯行，辯稱：其當時也未在現場云云。經查：

1.廖永火確有為附表一編號4 至7 、9 至10及附表二編號1 至2 所示之犯行，古明昇確有為附表二編號1 、2 所示犯行之事實，業據廖永火、古明昇於偵查及本院審理時坦認在卷【見101 年度偵字第20609 號卷（下稱偵字卷）第10頁、第53頁至第53頁背面、第60頁、第67頁背面至第68頁、第236 頁背面、第241 頁背面、第267 頁、第269 頁、第283 頁，審易卷第49頁背面至第50頁，102 年度易字第1158號卷（下稱本院卷）第53頁背面至第54頁背面】，核與證人王福相、洪榮文、徐雅馨、鄭淑芬、黃添珍及邱桂雲於警詢中之證述大致相符（見偵字卷第115 頁至第116 頁、第117 頁背面、第123 頁至第124 頁、第129 頁至第130 頁、第135 頁至第136 頁、第141 頁至第141 頁背面、第143 頁至第143 頁背面），復有廖永火所使用之行動電話門號0000000000與古明昇使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄（見本院卷第67頁、第69頁背面至第70頁）、古明昇竊盜案現場取證照片（見偵字卷第75頁至第76頁、第77頁）、廖永火竊盜案現場取證照片（見偵字卷第86頁至第87頁、第197 頁至第198 頁）、扣案如附表一編號5 至7 、9 至10所示樹木之照片（見偵字卷第126 頁至第128 頁、第146 頁、第180 頁至第181 頁、第188 頁至第189 頁、第192 頁）、桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵辦案件照片（見偵字卷第178 頁至第179 頁、第193 頁）、桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣案筆錄、扣案物品目錄表（見偵字卷第97頁至第102 頁）、贓物認領保管單（見偵字卷第125 頁、第137 頁、第142 頁、第145 頁）等在卷可稽，堪認被告二人上開任意性之自白核與事實相符，堪已採信。

2.公訴意旨認廖永火所為附表一編號7 、9 至10及與古明昇共犯附表二編號1 所示犯行部分，均係攜帶兇器犯之，惟均為廖永火、古明昇所否認，廖永火於本院審理時辯稱附表二編號1 之犯行其跟古明昇一起去，當時沒有攜帶工具，附表一編號7 之犯行搖一搖樹莖就斷了，亦未使用工具，附表一編號9 至10所示之犯行其均無攜帶工具，真柏樹直徑約7 、8公分，其一個人就可以搬走等語（見本院卷第54頁）；古明昇於本院審理時辯稱附表二編號1 之花盆用搬的就可以，不用拿工具等語（見本院卷第54頁），而證人洪榮文、徐雅馨、鄭淑芬及黃添珍亦均未目睹廖永火、古明昇竊盜之過程，實有可能被告二人係徒手並未攜帶兇器犯之，公訴意旨此部分所認即缺乏積極證據可佐，自應為被告二人有利之認定，認其等此部分所為，均無攜帶兇器犯之。

3.附表一編號1 、2 所示部分：

⑴證人陳秉豪於警詢時證稱：警方在廖永火住處扣得之4 株黑松（扣案物編號24）係其所有，其係於100 年4 月28日下午4 時許在新屋鄉望間村10鄰46號附近田裡發現遭竊，當時共被竊約700 多株，另扣得之11株黑松（扣案物編號18）亦係其所有，於100 年6 月24日上午9 時許在新屋鄉望間村46之1 號發現遭竊，當時共被竊約40至50株，其自黑松雕塑之外觀、形狀認出就是其所失竊之物等語（見偵字卷第108 頁）；於偵查時證述：扣案物編號24及18之黑松樹其種很久了，每天都有在雕，看起來就像是其的，其一共遭竊兩次，第一次遭竊700 多株，第二次遭竊40餘株等語（見偵字卷第295頁至第296 頁）；於本院審理時結證：其在100 年4 月28日發現遭竊700 多株小棵黑松樹（高度約30公分），每株價值約新臺幣（下同）100 元，因為當時其一共買了2,000 株，是其第一次買所以印象深刻，其將黑松樹均植在盆子，放在田裡，一排大概20棵，所以其知道失竊了700 多株的黑松樹，扣案物編號24的4 株黑松樹其依照外型辨識就知係其所失竊之物，因為從樹還很小時就要造型，每棵黑松樹都長得不一樣，且在廖永火住處發現時與其失竊前之造型相同，並無被修剪過，只是長得比較大，當時連花盆都一起被搬走；其在100 年6 月24日另發現失竊40多株大棵黑松樹（高度約130 至140 公分），每株價值約4,000 元，因為大棵的黑松樹都種在固定地方，其清楚知道位置，所以可以發現有40多株黑松樹遭竊，扣案物編號18的黑松11株（見偵字卷第188 頁）係其所有，因為每棵黑松的造型都不一樣，所以其可以認出就是其失竊之樹，失竊前其種在花盆裡，有些被直接拔走，有些連花盆都被搬走，其當時沒有領回11株黑松，係其判斷該些黑松樹之樹葉已經變黃，即使領回也不會存活，其確定編號24及18之黑松樹就是其所失竊之物等語（見本院卷第286 頁至第289 頁）。觀之證人陳秉豪上開證述，就其於100 年4 月28日下午4 時許發現失竊小棵黑松樹700 多株，另於100 年6 月24日上午9 時許發現失竊大棵黑松樹40多株，其係依據在廖永火住處扣案之編號24、18黑松樹之造型判斷就是其所失竊之物，其確定編號24及18之黑松樹就是其所失竊者等語均前後一致，並無矛盾，且有扣案編號24、18黑松樹之照片在卷可參（見偵字卷第188 頁、第191 頁），堪以採信。

⑵廖永火於本院審理時雖辯稱：扣案物編號24、18之黑松樹係其自己栽種者云云，惟廖永火於101 年6 月21日警詢時先辯稱：上開黑松樹係跟一名綽號「阿韓」之人購買云云（見偵字卷第10頁）；於同日偵查時又改稱：上開黑松樹共15株係其從小栽種者云云（見偵字卷第236 頁背面）；再於102 年3 月6 日偵查時辯稱：編號18之黑松樹11株係古明昇找其到新豐鄉新莊子偷挖的，其沒有到過新屋鄉望間村10鄰46號之地點云云（見偵字卷第264 頁至第265 頁）；於102 年9 月11日本院準備程序時又改口辯稱：上開扣案之黑松樹係其向一位綽號「阿偉」之人購買，但其沒有聯絡方式云云（見審易卷第49頁背面）；於102 年10月21日準備程序時再改稱：上開扣案之黑松樹都係其自己種的，與「阿韓」或「阿偉」都沒有關係云云（見本院卷第53頁背面）。觀之廖永火上開辯稱，前後矛盾，多處齟齬，是否可信，已有可疑。反見證人陳秉豪上開證述，均前後一致，實較可採，而陳秉豪失竊之物既於廖永火住處扣得，自應認竊取陳秉豪所有如附表一編號1 、2 所示黑松樹之人，即為廖永火無訛。

⑶另廖永火於本院審理時再辯稱證人陳秉豪於本院審理時既證稱扣案物編號18之11株黑松樹若移植回去就不會活，然陳秉豪係於100 年4 月間失竊（實際上大株黑松樹應係100 年6月24日上午9 時許發現遭竊），其係在101 年6 月21日為警查獲，若係其所偷竊者，顯然其將上開黑松樹挖走之後，上開黑松樹就不會存活至其為警查獲之時，證人陳秉豪證述不實云云，惟證人陳秉豪於本院審理時係證述其依據上開11株黑松樹在廖永火住處發現時之情況，樹葉變黃，判斷該黑松樹已經無法存活等語（見本院卷第287 頁），並未證述廖永火竊取時將之移植即無法存活之事，廖永火上開所辯，亦有誤會，自不足以對其為有利之認定。

⑷公訴意旨雖認廖永火上開犯行係攜帶兇器犯之，惟證人陳秉豪於本院審理時證稱如附表一編號1 所示小的黑松樹係連花盆一起被偷走，如附表一編號2 所示大的黑松樹有的連花盆一起被搬走，有的是被拔走等語，並無從證明廖永火確有攜帶兇器犯之，且小棵黑松樹既係連花盆一同遭竊，應無使用兇器之必要，大棵黑松樹亦有可能廖永火係徒手拔起或以其他非兇器之工具竊得，在卷內欠缺積極證據可資證明廖永火確有攜帶兇器犯之之事實，自應對廖永火為有利之認定，認其此部分所為，並未攜帶兇器犯之。另證人陳秉豪雖證述其共失竊黑松樹700 多株及40多株，惟亦無法確認實際上失竊之黑松樹數目，亦應為廖永火有利之認定，認陳秉豪僅各失竊黑松樹700 株及40株之事實。

4.附表一編號3 之部分：

⑴證人周厚全於警詢時證稱：在廖永火住處扣得之黑松2 株係其所有（扣案物編號11、12），其係於100 年11月21日下午6 時許在桃園縣新屋鄉○○村0 鄰00○0 ○0 號旁農地上發現遭竊，因為樹形特徵有小S 型，所以其認得就是其失竊之黑松樹等語（見偵字卷第111 頁至第112 頁）；於偵查時證述：扣案物編號11、12之黑松樹就是其遺失的，因為自己的雕法自己很清楚，遭竊前係植在盆栽裡放在田裡等語（見偵字卷第296 頁）；於本院審理時結證：其於100 年11月20日下午6 時許發現失竊2 株黑松，係一年前各約以2,000 元購得，失竊時直徑約1 吋多，高度約2 、3 呎左右，平常其都有整枝，因為樹木的形狀是S 型，所以其確定上開樹木就是其所失竊者，失竊時係連同盆栽一併遭竊等語（見本院卷第181 頁背面至第183 頁）。觀之證人周厚全上開證述，就其於100 年11月20日下午6 時許發現失竊2 棵黑松樹，其係依據在廖永火住處扣案之編號11、12黑松樹之S 造型判斷就是其所失竊之物，其確定編號11及12之黑松樹就是其所失竊者等語均前後一致，並無矛盾，且有扣案物編號11、12之照片在卷可參（見偵字卷第185 頁），堪以採信。

⑵廖永火於本院審理時雖辯稱：扣案之上開黑松樹係其自己種植的云云，惟廖永火於101 年6 月21日警詢時先辯稱：上開黑松樹係跟一名綽號「阿韓」之人購買，買了很多年云云（見偵字卷第10頁）；於102 年3 月6 日偵查時又改稱：上開黑松樹2 株係古明昇找其一起到新豐鄉新莊子偷挖的云云（見偵字卷第265 頁）；於102 年9 月11日準備程序時再辯稱：上開扣案之黑松樹係其向一位綽號「阿偉」之人購買，但其沒有聯絡方式云云（見審易卷第49頁背面）；於102 年10月21日準備程序時再改稱：上開扣案之黑松樹都係其自己種的，與「阿韓」或「阿偉」都沒有關係云云（見本院卷第53頁背面）。觀之廖永火上開辯稱，前後矛盾，多處齟齬，是否可信，已有可疑。反見證人周厚全上開證述，均前後一致，實較可採。而周厚全失竊之物既於廖永火住處扣得，自應認竊取周厚全所有如附表一編號3 所示黑松樹2 株之人，即為廖永火無訛。

⑶公訴意旨雖認廖永火上開犯行係攜帶兇器犯之，惟證人周厚全於本院審理時證稱其所失竊之黑松樹直徑約1 吋多，高度約2 、3 呎左右，種在盆栽裡連盆栽都一併遭竊等語，並無從證明廖永火確有攜帶兇器犯之，且既係連花盆一同遭竊，衡情亦無使用兇器之必要，在卷內缺乏積極證據可資證明廖永火確有攜帶兇器犯之之事實，自應對廖永火為有利之認定，認其此部分所為，並未攜帶兇器犯之。

5.附表一編號8 之部分：

⑴證人姜新鴻於警詢時證稱：在廖永火住處扣得之茶樹1 棵係其所有（即扣案物編號5 ），其係於101 年6 月10日凌晨1時許在桃園縣新屋鄉○○路000 號住處庭院前遭竊，是在新竹縣新豐鄉以10萬元購買，特徵係樹幹樹皮有疤痕，其之前都有照相，所以一眼就能確認等語（見偵字卷第131 頁至第132 頁）；於偵查時證述：扣案編號5 的茶樹就是其所失竊之物，遭竊前係種在盆栽內，放置在家門前，且其之前都有照相，所以確定就是其所失竊之物等語（見偵字卷第300 頁）；於本院審理時結證：其失竊1 株茶樹，係以10萬元購買，發現遭竊的時間係101 年6 月10日上午6 時許，警詢時說係同日凌晨1 時許遭竊是因為鄰居說凌晨1 時許時還有看到該茶樹，所以其推斷係凌晨1 時許遭竊，但也有可能係凌晨1 時許至當日上午6 時許間遭竊，失竊地點係其住家前騎樓，沒有圍牆，當時在警局指認時警察係提供很多樹的照片供其指認，且其失竊前約1 個禮拜還有拍照，竊賊竊取該茶樹以後有截枝，大枝截了一枝，小根也截了好幾枝，但自該株茶樹樹皮破損及枝幹的形狀，其仍可以確定扣案物編號5 之茶樹就是其所失竊之物，失竊時係被竊賊從盆中硬扯挖出，盆栽並未遭竊，警察請其領回時，其也僅領回茶樹等語（見本院卷第178 頁至第181 頁）。觀之證人姜新鴻上開證述，就在廖永火住處查扣之扣案物編號5 茶樹1 株，因為樹皮上有疤痕及枝幹之形狀，所以其確定該株茶樹就係其所失竊者乙節，均前後一致，並無矛盾，且自姜新鴻於本院審理時所提供失竊茶樹於失竊前一週所拍攝之照片（見本院卷第199頁至第200 頁）與扣案物編號5 茶樹於廖永火住處發現時之照片比對觀之（見偵字卷第134 頁、第182 頁），雖有截枝痕跡，但枝幹之形狀及樹皮上之疤痕極為相似，益徵證人姜新鴻上開證述，堪以採信，而可認定扣案物編號5 之茶樹，即為姜新鴻所失竊者無訛。

⑵另證人唐國華於103 年1 月21日本院審理時雖結證：其大約於開庭前半年即102 年7 月間有賣茶樹1 株予廖永火，當時係賣5,000 元，係從其老家直接挖走，並未包含花器，其不知道廖永火怎麼挖走，也不知道什麼時候挖走，廖永火也沒有付錢予其，而係用3 棵針柏樹與其交換，該株茶樹一直種在其老家十幾年有云云（見本院卷第213 頁至第215 頁背面），惟就其販賣茶樹予廖永火之時間既證稱大約係於102 年7 月間，而扣案物編號5 之茶樹係於101 年6 月21日在廖永火住處查獲，時距一年有餘，則扣案物編號5 之茶樹是否係唐國華販賣予廖永火者，即有可疑。加諸經本院提示姜新鴻於本院審理時提供其所種植茶樹失竊前約1 週之照片（見本院卷第199 頁至第200 頁）供唐國華辨識是否即為其販賣予廖永火之茶樹時，證人唐國華竟證稱：對，因為照片右側上方的樹枝有接過的樣子，下方的樹枝比較短，所以很像是其賣給廖永火的樹云云（見本院卷第214 頁背面至第215 頁），然該株茶樹既係姜新鴻所種植者，證人唐國華上開證述顯與事實不符。而廖永火雖於本院審理時辯稱：上開茶樹係其向唐國華以5,000 元購買云云，惟廖永火於101 年6 月21日警詢時係辯稱：上開茶樹係其老爸種的，因為有人要買所以才將之挖起來種在盆子裡云云（見偵字卷第10頁）；於101年8 月9 日警詢、102 年3 月6 日偵查及102 年9 月11日、102 年10月21本院準備程序時方改稱：上開茶樹係於101 年6 月中旬唐國華載來以5,000 元賣給其的云云（見偵字卷第27頁背面、第267 頁至第268 頁，本院卷第50頁、第54頁），前後已不一致，亦與證人唐國華上開證述：不知道廖永火係怎麼挖走的云云不符，且廖永火於本院審理時詰問證人唐國華：「我是不是在101 年6 月21日前1 、2 個月去你家挖樹？」，證人唐國華答稱：「我不記得詳細的時間」云云（見本院卷第214 頁背面），廖永火又表示該茶樹係其自己去挖的，而與其先前辯稱係唐國華載來賣予其的云云，又有不符，所辯已無可信。縱唐國華有販賣茶樹予廖永火，惟既非於姜新鴻所失竊之時間內為之，亦非扣案物編號5 之茶樹，則扣案物編號5 之茶樹既係於廖永火住處查扣，自應認竊取該株茶樹之人，即為廖永火之事實。

⑶公訴意旨雖認廖永火上開犯行係攜帶兇器犯之，惟證人姜新鴻於本院審理時證稱其所失竊之茶樹係遭人硬扯自盆中拔起等語（見本院卷第180 頁背面），並無從證明廖永火確有攜帶兇器犯之，在卷內缺乏積極證據可資證明廖永火確有攜帶兇器犯之之事實，自應對廖永火為有利之認定，認其此部分所為，並未攜帶兇器犯之。

6.附表二編號3 之部分：

⑴證人胡美蘭於101 年7 月30日警詢時證稱：其先生黃添珍於101 年3 月10日前往新竹縣新豐鄉青埔子155 號前方之苗圃場時發現有5 棵黑松樹遭竊，該些黑松已經養了30幾年，直徑約20至30公分，非常珍貴，價值約100 萬元，因為其與黃添珍都很忙，所以發現遭竊時並未報案等語（見偵字卷第154 頁至第155 頁）；於本院審理時結證：新竹縣新豐鄉青埔子155 號前方的苗圃園是其所經營，其先生黃添珍在101 年3 月10日上午9 時許發現有5 株黑松樹遭竊，都是大樹，直徑約10幾20公分，樹木都是種在土裡，若要挖取一定要使用工具，苗圃場並無用圍牆或圍籬圍住，其經營的苗圃場附近沒有其他種植樹木之園藝場或其他的苗圃場，旁邊都是田，其經營的苗圃場沒有養狗，但旁邊的鄰居有養狗，其也曾經在苗圃場聽到狗吠聲等語（見本院卷第184 頁至第185 頁背面）。觀之證人胡美蘭上開證述，就其所經營之上開苗圃場於101 年3 月10日上午9 時許發現遭竊5 株黑松樹乙節所為之證述，前後相符，並無矛盾，再參以卷附桃園縣政府警察局刑事警察大隊於新竹縣湖口鄉○○村○○○000 號拍攝之現場相片，於該處亦確實可見上址有狗及5 株黑松樹遭竊之事實（見偵字卷第156 頁至第159 頁），足認證人胡美蘭上開證述，實堪採信。

⑵另觀之廖永火所使用之0000000000門號與古明昇所使用0000000000門號於101 年3 月3 日凌晨0 時49分56秒至同日凌晨2 時45分51秒之通聯紀錄，於當日凌晨0 時49分許，廖永火向古明昇表示：「我兩個先去挖啦！等一下你來載啦」、「你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」，古明昇再表示「好」、「那你過來你過來」等語，此時古明昇上開門號基地台位置係桃園縣新屋鄉○○路000 號5 樓頂；再於同日凌晨1 時55分36秒，廖永火與古明昇使用之上開門號聯繫，並表示「你貨車不要在外面一直繞」，古明昇表示「我知道，我開進去，這裡狗一直吠啦！」，廖永火再表示「開遠一點，開下去放」、「那狗一直吠你」等語，此時古明昇上開門號之基地台位置係新竹縣新豐鄉青埔子127 之5 號2 樓，距離胡美蘭遭竊之苗圃場位置相當接近；再於同日凌晨2 時45分許，古明昇先向廖永火表示「我開過去了啦」，廖永火再向古明昇表示「我進去，我進去主人那裡看著主人有沒有出來」、「你車子開過去疊」，古明昇表示「2 個啊」，廖永火再表示「我知道，還有一個『羅明長』在那裡是不是？」等語，此時古明昇上開門號之基地台位置係新竹縣新豐鄉○○村00○○段000 ○000 地號（見本院卷第106 頁至第106 頁背面）。自廖永火於上開譯文中提及「我兩個先去挖啦！等一下你來載啦」、「你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」、「你貨車不要在外面一直繞」、「那狗一直吠你」、「我進去，我進去主人那裡看著主人有沒有出來」等語及古明昇表示「我開過去了啦」等語觀之，佐以廖永火於101 年6 月21日警詢時自承、證述有與古明昇共同在新豐鄉○○村○○○000 號對面之園藝場行竊5 株黑松樹等語（見偵字卷第19頁），嗣於同日經檢察官訊問及102 年3 月6 日經檢察事務官詢問時，亦均坦認、證述有於附表二編號3 所示之時間，與古明昇共同前往上址行竊5 株黑松樹之事實（見偵字卷第237 頁、第266 頁），於本院102 年9 月11日準備程序時亦坦認此次犯行，且表示係與古明昇共同竊取，古明昇自其車上拿取圓鍬犯之等語（見審易卷第50頁），共4 次自白、2 度證述其與古明昇確有參與此部分犯行，加諸廖永火於101 年6 月21日警詢、偵查時坦認、證述竊取5 株黑松樹之事實，斯時胡美蘭既未報案又尚未製作筆錄，廖永火上開自白、證述既能與證人胡美蘭嗣後警詢及本院審理時之證稱內容大致相符，且廖永火於本院準備程序時坦認有使用古明昇車上的圓鍬竊取5 株黑松樹等語，亦與廖永火於上開譯文中向古明昇提及「你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」，古明昇表示「那你過來你過來」等語大致相符，益徵廖永火上開自白、證述，堪以採信，廖永火、古明昇確實有在附表二編號3 所示時間使用古明昇自其車上取出之圓鍬共同竊取胡美蘭所有之上開5 株黑松樹之事實，亦堪認定。

⑶廖永火雖於本院102 年10月21日準備程序時翻異前詞，改辯稱其並未於附表二編號3 所示之時間前往該地點云云，古明昇亦辯稱未於附表二編號3 所示時間前往該地點云云，惟廖永火上開翻異之詞與其前開4 次供承之內容及卷附譯文不一致，古明昇辯稱並未前往現場，亦與前揭譯文及其所使用上開門號於101 年3 月3 日凌晨顯示基地台位置係在新竹縣新豐鄉青埔子127 之5 號2 樓，距離胡美蘭上開苗圃場位置相當接近之事實不符，是否可信，均有可疑。證人廖永火於本院審理時雖結證：其當天係去新竹縣新豐鄉員山子挖山上野生的樹，和羅文昌一起，譯文中所提到的「羅明長」就是「羅文昌」，其與古明昇上開譯文中提及「我兩個先去挖啦！等一下你來載啦」、「你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」等語只是隨便講講，後來古明昇也沒有來，所以其就載羅文昌回家，其也未再和羅文昌上山挖樹云云；譯文中提到「你貨車不要在外面一直繞」、「開遠一點，開下去放」、「那狗一直吠你」等語，係指其和羅文昌在等古明昇，但後來古明昇並沒有過來，車子不知道開到哪裡去云云；譯文中古明昇提到「我開過去了啦」，其表示「我進去，我進去主人那裡看著主人有沒有出來」、「你車子開過去疊」，其記不起來當時搬了什麼東西上車云云（見本院卷第217 頁至第217 頁背面），惟證人廖永火係先證稱古明昇後來沒有來，所以其就載羅文昌回家，並未前往挖樹云云，嗣又改稱當時搬了什麼東西記不起來云云，前後矛盾，亦與譯文顯示古明昇嗣後確實有前往廖永火所在地點不符。其於本院審理時另證稱其於警詢、偵查時曾坦承此部分犯行係因為警察向其表示若不承認就要找記者來報導本案，將本案搞大，所以其才承認，於偵查時坦認犯行係因為案子太多已經搞混云云（見本院卷第218 頁至第218 頁背面），惟廖永火於本院102 年9 月11日準備程序時仍坦認此部分犯行，且供承有使用古明昇攜帶之圓鍬犯之，而與上開譯文中提及「你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」等語大致相符，已如上述，其雖稱係因害怕警察將事情告知記者方承認犯行云云，惟衡情廖永火若係畏懼其犯行會遭記者報導而坦認非其所為之犯罪，於偵查時就應告以檢察官或檢察事務官此情，卻隻字未提，已有可疑，且偵查時經檢察事務官提示上開譯文後詢問，廖永火仍然坦認此部分犯行（見偵字卷第266 頁），顯然亦無誤認檢察事務官係詢問其他犯行之可能，且其既為被告身分，所為證言不免避重就輕以圖脫免刑責，所為證言又有上開瑕疵可指，實不足採信。

⑷至上開譯文中雖提及羅文昌於被告二人為本件犯行時亦有在場，惟本件並無積極證據證明羅文昌對被告二人竊取胡美蘭所有上開5 株黑松樹之事實知情而有犯意聯絡，縱羅文昌有於被告二人竊取5 株黑松時在場，仍難認定羅文昌亦為本件共犯，且檢察官亦未起訴羅文昌涉有此部分犯嫌，自應認此部分犯行被告二人係與不知情之羅文昌共同為之之事實。

7.綜上所述，被告二人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查廖永火所為附表一編號4 至6 所示之犯行，係於現場拾得鏟子、圓鍬後使用犯之，與古明昇另共犯附表二編號3 所示之犯行，亦係使用古明昇攜帶之圓鍬犯之，而上開鏟子、圓鍬雖未扣案，惟既可使用以便利竊盜犯行之實施，且係金屬材質、質地堅硬之物，客觀上自足以危害人之生命、身體安全，而係兇器無訛。

㈡是核廖永火就附表一編號1 至3 、7 至10所示之犯行，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就附表一編號4 至6 所示之犯行，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告二人就附表二編號1 所示之犯行，各係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，就附表二編號2 所示之犯行，各係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪，就附表二編號3 所示之犯行，各係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。

㈢公訴意旨認廖永火就附表一編號1 至3 、7 至10所示之犯行及被告二人共同犯附表二編號1 所示之犯行，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪等語，惟廖永火、古明昇所為上開犯行，卷內並無積極證據可資認定其等係攜帶兇器犯之，已如上述，公訴意旨容有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈣被告二人就附表二編號1 、3 所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。就附表二編號2 所示之犯行，被告二人與羅寶光有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。

㈤廖永火所為附表一及附表二所示之犯行，古明昇所為附表二所示之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥又古明昇有上開所載之前案科刑與執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯如附表二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈦爰審酌被告二人不思以正當途徑謀生，恣意竊取他人之物，危害社會治安，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，犯後亦均未賠償如附表一、二所示被害人之損失，廖永火且否認附表一編號1 至3 、8 及與古明昇均否認附表二編號3 所示之犯行，所為均無可取，復兼衡如附表所示各被害人法益受侵害之程度，被告二人所為各次犯行所生之危害、犯罪手段，被告二人犯後坦認部分犯行及其等之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所處有期徒刑6 月以下之部分諭知易科罰金之折算標準。

㈧又被告二人行為後，刑法第50條規定已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告二人，依刑法第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定。廖永火所犯如附表一編號1 、3 、7 至10及附表二編號1 所示宣告之刑、古明昇所犯如附表二編號1 所示宣告之刑，均得易科罰金，而其餘廖永火所犯附表一編號2 、4 至6 及附表二編號2 至3 、古明昇所犯附表二編號2 至3 部分，科刑既已逾有期徒刑6 月以上，依法不得易科罰金，爰就被告二人得易科罰金部分及不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑如主文所示，就得易科罰金部分之應執行刑並諭知易科罰金之折算標準。

㈨末以檢察官雖就本件扣案之秤量單1 張、自製鏟子2 支、圓鍬1 把及長柄柴刀1 把等物聲請沒收，廖永火於本院審理時亦坦認上開物品均為其所有，惟辯稱係其自己種田所用，與本案均無干係等語（見本院卷第293 頁），而卷內並無證據證明係廖永火犯何次犯行所用之物，依法自不得沒收。另就附表一編號4 至6 所示犯行廖永火行竊時所使用之圓鍬、鏟子等物，既係於現場拾得，並無證據證明係廖永火所有之物；附表二編號3 被告二人行竊時所使用之圓鍬，雖為古明昇所有，惟既未扣案，並無證據證明尚屬存在而未滅失，依法均不宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：古明昇與李沈祥【所涉竊盜犯行，另案（下稱李沈祥竊盜案）經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第14606 號提起公訴，業經本院102 年度訴字第357 號判決有罪，並經臺灣高等法院102 年度上訴字第3289號判決駁回上訴在案】共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於100 年12月11日晚間7 時17分許前之某時，在陳禹蓁位在新竹縣新豐鄉○○路00號之住家（下稱陳禹蓁住家），共同竊得陳禹蓁所有之黃金6 塊。因認古明昇與李沈祥共同涉犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪嫌等語。

二、公訴意旨認古明昇涉有上開犯嫌，無非以證人李沈祥於警詢及李沈祥竊盜案偵查中之供述、證人陳禹蓁於警詢時之證述及現場監視錄影畫面翻拍照片2 張等為其主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

四、訊據古明昇堅詞否認有何上開犯嫌，辯稱其沒有與李沈祥共同竊盜，亦未前往陳禹蓁住家，其與李沈祥有金錢糾紛，還因此打過架，李沈祥懷恨在心，才會說其係共犯等語。經查：

㈠證人陳禹蓁於警詢時證述：其於100 年12月11日晚間7 時17分許返家時發現家中財物遭竊，前門和後門沒有遭破壞之痕跡，現場亦無留下歹徒作案之工具，共失竊5 兩重之黃金5塊等語（見偵字卷第169 頁至第170 頁），與證人李沈祥於警詢時證稱：監視器畫面拍攝到之車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱上開小客車）係其所有，其於100 年12月11日從2 樓窗戶打開進入陳禹蓁住家行竊，在該處所2 樓房間內竊得金塊6 塊等語（見偵字卷第162 頁背面）及於本院審理時結證：100 年12月11日晚間其有進入陳禹蓁住家竊取陳禹蓁之金條等語（見本院卷第220 頁背面至第221 頁），大致相符，堪認李沈祥確實有於上開時間侵入陳禹蓁住家行竊之事實。而陳禹蓁既證稱僅失竊黃金5 塊，自應認李沈祥於上開時間係竊得黃金5 塊之事實，公訴意旨認李沈祥係竊取黃金6 塊等語，容有誤會。

㈡另證人李沈祥於101 年7 月26日警詢時證述：100 年12月11日所拍攝到之監視器畫面中（見偵字卷第168 頁），有一名蓄平頭皮膚黝黑，年紀約40歲之男子就是綽號小古之古明昇，其進入陳禹蓁住家行竊時，由古明昇把風，之後其將竊得之黃金變賣，共賣得150 萬元，其有分給古明昇50萬元云云（見偵字卷第162 頁背面至第163 頁）；惟於同一期日經員警詢問是否曾與徐智一、古明昇、袁緯豐、廖永火、曾慶勇或李華國一同犯下竊盜及作案之時間時，證人李沈祥又證稱：沒有等語（見偵字卷第164 頁背面），同一期日所為證述已有不一致之處。另於本院審理時證人李沈祥結證：100 年12月11日古明昇有和其一起前往陳禹蓁住家附近，但古明昇並未參與竊盜，古明昇並不知情，其於警詢時會說古明昇把風，係因為監視器有拍到古明昇，且其與古明昇有金錢上的糾紛，古明昇後來找人毆打其，其因此懷恨在心；當時其找古明昇駕駛上開小客車載其到新豐鄉拿毒品，其拿好毒品要走了，但古明昇不知把車子開去哪裡，而其剛好看見住戶出門，所以就進入行竊，古明昇並未在外把風，後來其打電話聯繫古明昇來載其，之後金塊變賣得款100 多萬，都沒有分給古明昇等語（見本院卷第220 頁至第221 頁背面）。觀之證人李沈祥上開證述，警詢時雖先證稱古明昇有在外把風，並由其進入陳禹蓁住家行竊，贓物嗣後變賣得款150 萬元，有分50萬元予古明昇云云，惟於同一期日又否認有和古明昇共同竊盜之事，且李沈祥於其所涉竊盜案於101 年7 月27日以被告身分經本院訊問時，竟改稱其僅分得50萬元云云（見本院卷第237 頁背面），又與其上開證述有所矛盾，是否可信，實有可疑，加諸證人李沈祥於本院審理時經告以具結之義務及偽證之處罰後，即結證古明昇對其竊盜犯行並未參與把風，變賣所得亦無分予古明昇等語，又與警詢時證述有所齟齬，於警詢時之證述既未經具結以擔保其真實性，又有前揭瑕疵可指，則古明昇是否有參與把風及分得變賣後贓款之事，實難認定。

㈢而證人李沈祥於本院審理時證述監視器畫面翻拍照片中之男子係古明昇等語（見本院卷第220 頁背面），佐以卷附監視器畫面翻拍照片中下方男子之特徵亦與古明昇極為相似（見偵字卷第168 頁），應認古明昇於100 年12月11日下午3 時53分許確有在陳禹蓁住家附近之事實。自上開2 張照片觀之，檢察官雖認車輛有前後移動，且古明昇在陳禹蓁住家附近前後逗留將近15分鐘，足認古明昇應有把風之行為，李沈祥於購毒後豈可能未見古明昇在場等語，惟上開照片僅係片段擷取自監視器畫面，並未能見古明昇有何把風之客觀行為，且李沈祥竊盜得手之時間、購毒之地點均有不明，非無可能李沈祥購毒之地點並非在陳禹蓁住家附近，且竊盜之地點與古明昇駕車停放之地點又有若干距離（見本院卷第268 頁至第270 頁之現場照片），自有可能如李沈祥上開審理之證述，係其購毒後一時未見古明昇，始起意行竊，而古明昇係接獲電話後始移動車輛到達失竊現場接應李沈祥離開之事實，加諸證人李沈祥之證述既前後不一，實難僅據其未經具結之指述，認定古明昇有何上開公訴意旨所指之犯嫌。

㈣而古明昇雖辯稱自己並未於前揭時間前往陳禹蓁住家附近，監視器畫面翻拍照片中之男子其不確定是否為其本人云云，與證人李沈祥上開結證及監視器畫面翻拍照片不符，然縱使古明昇於李沈祥竊盜時在陳禹蓁住家附近，亦難憑此即認古明昇與李沈祥有何竊盜之犯意聯絡及參與把風之行為分擔，卷內亦無其餘證據可資佐證，基於罪證有疑，利於被告之原則，自應對古明昇為有利之認定。

㈤從而，公訴人所舉上開證據，並無從使本院形成古明昇有罪之心證，卷內亦無其他積極證據可佐，自應就此部分為無罪之宣告，以免冤抑。

參、不受理部分：

一、公訴意旨另以：

㈠廖永火、古明昇及羅文昌（已歿）另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於如附表三編號1 所示之時間、地點，由廖永火攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之圓鍬1 把，共同使用竊取附表三編號1 所示之物品得手。因認廖永火、古明昇及羅文昌均涉犯刑法第321 條第1 項第4 款、第3 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌。

㈡廖永火及古明昇另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由廖永火攜帶客觀上可為兇器使用之圓鍬1 把，於如附表三編號2 、3 所示之時間、地點，共同使用竊得如附表三編號2 、3 所示之物。因認被告二人所為均涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌。

㈢廖永火及王長光（另案偵辦中）另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由廖永火攜帶客觀上可供兇器使用之圓鍬1 把，於如附表三編號4 所示之時間、地點，共同使用竊取如附表三編號4 所示之物得手。因認廖永火及王長光均涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌。

㈣廖永火另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於如附表三編號5 所示之時間、地點，攜帶客觀上足為兇器使用之圓鍬1 把，使用竊取如附表三編號5 所示之物得手。因認廖永火涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌。

二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴及被告死亡者，均應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第2 款、第5 款、第307 條分別定有明文。

三、經查，廖永火、古明昇前揭犯罪事實，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於102 年3 月27日以101 年度偵字第13002號提起公訴，並於同年4 月29日繫屬本院，現另案以102 年度易字第1067號審理在案，尚未審結等情，有上開臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。惟檢察官就此同一案件，重行起訴，並於102 年7 月12日繫屬本案審理，揆諸前開說明，爰均諭知不受理之判決。

四、又羅文昌業於103 年2 月16日死亡，有臺灣桃園地方法院檢察署103 年2 月17日相驗屍體證明書、戶籍資料查詢結果等附卷可稽（見本院卷第301 頁至第302 頁）。是依前揭法律規定，就其所涉犯附表三編號1 所示之犯嫌，亦應不經言詞辯論，逕為不受理之諭知。

據上論斷，應依第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條、第303 條第2 款、第5 款、第307 條，刑法第2 條第1 項後段、第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第50條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗到庭執行職務。