臺灣桃園地方法院102年度訴字第151號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第151號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

藍建豐

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14900 號）本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○⑴前於民國94年間，因轉讓第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第515號判決，判處有期徒刑2年， 嗣提起上訴，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3245 號受理在案，後於94年12月17日撤回上訴確定；⑵復於94年12月間，因持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2132號判決，判處有期徒刑10月，並於95年2月3日確定；復因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開⑴⑵案件，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3703號裁定就⑵部分減刑，並與⑴定執行刑為有期徒刑2年4月確定，並於97年2月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於97年2月20 日保護管束期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論。詎丙○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定公告列管之第一級毒品，不得持有或販賣，仍意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於100 年3 月間某日，丙○○持用上開門號行動電話與乙○○聯絡後，乙○○隨即駕駛搭載其妹甲○○及其女友之自用小客車自桃園縣桃園市住處出發，前往位在國道一號高速公路林口交流道旁之肯德基速食餐廳與丙○○會面，乙○○抵達後即撥打電話予丙○○，並下車在路旁等候丙○○。嗣丙○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車抵達上開肯德基速食餐廳，丙○○旋打開其所駕駛上開自用小客車之車門，乙○○即進入上開自用小客車內，丙○○並駕駛上開自用小客車往前行駛，途中即交付半兩重之海洛因予乙○○，並收受乙○○所支付之新臺幣（下同）8 萬元。嗣經法務部調查局新竹縣調查站查獲乙○○另案販賣第一級毒品案件（乙○○所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，業經本院於102 年7 月30日以101 度訴字第109 號判決，判處應執行有期徒刑16年10月），乙○○主動供出向丙○○購買海洛因，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：辯護人為被告丙○○利益主張：證人乙○○、甲○○於警詢及偵訊中之證述，均屬傳聞證據，不具證據能力等語，經查：

一、本件被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審理中所為之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明被告前開供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，被告上開供述應認有證據能力。

二、證人乙○○及甲○○於警詢、偵訊中所為之證述：

㈠證人乙○○及甲○○於偵訊中所為之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。次按證人應命具結，但未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1 項定有明文；而刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程式擔保；又刑事訴訟法第186 條第1 項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷（最高法院94年度台上字第4397號判決可資參照）。經查，證人乙○○及甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

㈡證人乙○○及甲○○警詢中所為之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人乙○○及甲○○於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備程序中提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可信之處，應認證人乙○○及甲○○於警詢中之證述均無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件被告及其辯護人，對本判決以下所引用其餘各該證據屬傳聞證據部分均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

四、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○矢口否認於前開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，辯稱：我真的沒有販賣毒品給乙○○云云。經查：

㈠證人即向被告購買毒品者乙○○於偵訊中證稱：我於100年3、4 月間，有一次跟甲○○一起去林口的肯德基與丙○○交易海洛因，當天是甲○○一起開車去那邊，我是自己到丙○○的汽車上與丙○○進行交易，當天丙○○給我半兩的海洛因，我則是給他8 萬元，我是用丙○○給我的電話與他聯絡，我入監之後，這支電話就由甲○○使用，甲○○也是用這一支電話繼續向丙○○購買海洛因等語（見101偵14900卷第46頁至第47頁）；嗣於本院審理中證稱：我之前是透過蕭偉業與被告認識，後來是因為買毒品而與被告進一步交往，我是100年3月到5 月間，向被告購買毒品，我都會問被告那邊是否有毒品，然後跟他約時間和地點，向他購買，我每次都是以8 萬元跟被告購買半兩的毒品，有一次我是去林口交流道附近的肯德基跟被告購買毒品，當天我妹妹甲○○和我女朋友有跟我一起去，當天我已經與被告聯絡好了，是被告叫我去肯德基那邊等他，我到了以後，就打電話給被告，之後，被告就開黑色休旅車過來，我當時是下車坐在路旁的椅子上，被告到了之後，就打開車門，我就上車，被告就開車往前繞行，期間，被告就交給我半兩的海洛因，而我則是拿8萬元給被告，後來被告就開車回到離我車大約1 、200 公尺的地方，我就自己下車走回我停車的地方，我有跟甲○○說我東西已經拿到了，然後回到自己車上，把毒品交給甲○○，我跟被告交易毒品的地方除了林口肯德基外，因為林口肯德基離我八德的住處太遠，所以我有跟他反應該約在其他地方交易，後來就改約在桃園經國路的敏盛醫院，100 年4 月28日通訊監察譯文，交易的地點是在敏盛醫院對面的家樂福，我與被告在林口肯德基那次交易時，被告有交給我一支門號為0000000000號之行動電話，他跟我說以後就用這一支電話撥打他門號0000000000號之行動電話聯絡等語（見本院卷㈠第102 頁背面至第104 頁、第118 頁）。是核證人乙○○上開證言，證人乙○○對於購買海洛因毒品對象為本件之被告，而購買毒品之流程乃與被告事先約定會面地點為國道一號林口交流道旁之肯德基速食餐廳，再由被告引導證人乙○○搭乘被告所駕駛之自用小客車，並在該自用小客車內完成毒品交易，被告並交付門號為0000000000號之行動電話予證人乙○○收執，作為聯繫購買毒品之用，而於該次購毒後，證人乙○○因覺會面地點距住處甚遠，遂與被告約定更換會面地點為桃園縣桃園市經國路之敏盛醫院，而100 年4 月28日則是改約會面地點為桃園縣桃園市經國路之家樂福之主要過程，證人乙○○迭於偵訊及本院審理中，證述歷歷，互核相符；再佐以被告所持用門號0000000000 號行動電話於100年4 月28日之通訊監察譯文為「B （即證人乙○○）：喂！A （即被告）：喂！你今天有空嗎？B ：下午有呀！A ：你半小時有辦法上來林口嗎？B ：1 小時好嗎？A ：你還要去別的地方喔！B ：因為我還要從中壢回家裡然後再過去。A：這樣，你回家打給我，我再跟你說我在那。B ：好」、「B ：喂！A ：你差不多還要多久？B ：我差不多再5 分鐘從大湳這邊出發過去。A ：你來經國路家樂福。B ：好。」、「A ：喂！B ：喂！兄仔！我到了。A ：你車子停好進來，我在地下室。B ：好。」、「B ：喂！A ：你在那？B ：我在一樓沒看到人？A ：B1啦！B ：我現在下來了。」、「B：喂！A：我在收銀檯這。B：好」，有該門號通訊監察譯文1紙在卷可佐（見本院卷㈠第90頁），而被告亦自承確於100年4月28 日有與證人乙○○通話，且在桃園縣桃園市經國路家樂福與證人乙○○見面（見本院卷㈠第121 頁），亦與證人乙○○證述於國道一號林口交流道附近肯德基速食餐廳與被告交易第一級毒品海洛因後，即因距離關係，將交易地點改為桃園縣桃園市經國路敏盛醫院且其中一次交易地點為經國路家樂福內等情相符。況證人乙○○係於偵、審中，經告以偽證罪之處罰規定後，仍具結為上開證述，衡情，證人乙○○當不致甘冒偽證罪處罰之風險，仍執意誣指被告，從而，已難率爾否認證人乙○○證述本件其曾在國道一號林口交流到附近之肯德基速食餐廳，以8 萬元，向被告購買半兩之第一級毒品海洛因之真實性。

㈡證人即乙○○之妹甲○○於偵訊中結證稱：100年3、4 月間，我陪同乙○○一起去林口交流道附近的肯德基向被告購買海洛因，該次出發之前，乙○○有跟我說是要跟綽號「老大」的被告購買海洛因，到了現場之後，是乙○○去被告的車上進行交易，當天因為我和乙○○所乘坐的車上還有乙○○的女朋友，所以乙○○向被告買完海洛因後，是回到家後，才把海洛因拿給我，乙○○和被告購買毒品的金額大約是4萬元到8 萬元，當天我看到被告所駕駛的汽車，車牌號碼尾數是0000 ，車型是一輛黑色的休旅車等語（見101 偵14900卷第50頁至第51頁）；嗣於本院審理中結證稱：我記得我有一次跟乙○○一起去林口交流道附近的肯德基，向被告購買毒品，我會記得這一次，是因為偵查中，檢察官有提示乙○○的說法，當天是乙○○要我一起陪他去向綽號「老大」的被告購買海洛因，我和乙○○是一起開車去林口交流道的肯德基，車上還有乙○○的女朋友，當天購買毒品的時候，是乙○○下車去被告所駕駛的車上進行交易，我則是留在原本的車上，當乙○○從被告車上下來之後，乙○○確實有拿一包海洛因交給我，數量大約是半兩，半兩海洛因的市價約8萬元，至於乙○○實際交給被告的多少金額，我並不知道等語（見本院卷㈠第98頁至第100 頁）。稽之證人甲○○上開證言，其就證人乙○○於100 年3 月間向被告購買海洛因之交易過程及完成交易乙情，互核大致相符，雖證人甲○○並不知悉證人乙○○於該日向被告購買海洛因之實際金額，盱衡證人甲○○當日並非實際與被告進行交易之人，則證人甲○○就該次毒品交易之金額自非全然瞭解，亦與常情無違。又證人甲○○雖就證人乙○○向被告購買海洛因後，就係於何處將所購得之海洛因交付予伊，於偵訊及本院審理中固有不一致之處，然此僅係細節性之出入，況人之記憶會隨時間日趨淡薄，對於非與自身密切相關事物之細節，有所遺忘或誤記，亦無悖於常情，則自不得憑此即遽為否認證人甲○○於100 年3 月間親眼見聞證人乙○○與被告，在國道一號林口交流道附近之肯德基速食餐廳附近，由證人乙○○進入被告所駕駛之自用小可車內，完成海洛因交易乙事之真實性，況證人甲○○就被告販賣半兩海洛因予證人乙○○之情，迭於偵、審中證述綦詳，復經具結以擔保其證言之真實性，復參以被告亦自承其所駕駛之自用小客車車牌號碼為0000-00（見101 偵14900 卷第68頁），且證人甲○○與被告並無嫌隙，則其自無干冒偽證罪受追訴處罰之風險，執意虛構對被告為不利之證述，從而，亦證證人甲○○證述被告確在國道一號林口交流道附近之肯德基速食餐廳，由證人乙○○進入被告所駕駛之自用小客車內，販賣海洛因予證人乙○○乙事確屬真實，益徵證人乙○○證述向被告購買海洛因乙事，尚非虛妄，應屬可信。

㈢繼查，證人乙○○、甲○○另因販賣第一級毒品案件，經檢察官偵查起訴後，分經本院以101年度訴字第109號及100 年訴字第1091號受理在案，業據本院依職權調取本院101 年度訴字第109 號卷宗核閱無訛，而證人乙○○、甲○○於該案101 年4 月18日審理中，亦均當庭表示願當庭指證被告為其販賣第一級毒品之上游，且經提訊被告入庭，證人乙○○、甲○○亦於面對被告時確切指認，且被告經證人乙○○、甲○○指認後，並未為任何反對之表示，此有本院該次審理筆錄之記載存卷可查（見本院101訴109影卷第62頁背面至第63頁）。苟被告未曾販賣第一級毒品予證人乙○○，衡以販賣第一級毒品乃法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」之重罪，則被告另案於101 年4 月18日遭證人乙○○指認之際，理當向法院力爭清白甚且當場有所調查或對質之請求才是，然被告卻未見有任何反對之表示，顯已心虛默認，益見證人乙○○上揭證述，在國道一號林口交流道附近之肯德基速食餐廳，在被告所駕駛之自用小客車內，以8 萬元之價格向被告購買半兩之海洛因乙情屬實。

㈣再查，證人乙○○於100 年3 月間至5 月間，曾應被告之約，前往國道一號林口交流道旁之肯德基速食餐廳，再由被告引導證人乙○○搭乘被告所駕駛之自用小客車，並在該自用小客車內完成毒品交易，被告並交付門號為0000000000號之行動電話予證人乙○○收執，作為聯繫購買毒品之用，而於該次購毒後，證人乙○○因認交易地點距住處甚遠，遂與被告約定更換會面地點為桃園縣桃園市經國路之敏盛醫院，而100 年4 月28日則是改約會面地點為桃園縣桃園市經國路之家樂福等情，已據本院認定如上，而證人乙○○自身所涉販賣第一級毒品案件，最初販賣之日期為100 年4 月11日，業據證人乙○○於另案審理中供述明確（見本院101 訴109 影卷第94頁背面至第95頁），則證人乙○○至遲於100 年4 月11日前，應已向被告購入海洛因作為販賣之用，復佐以證人乙○○證述係在國道一號林口交流道肯德基速食餐廳附近與被告進行海洛因交易後，始持有被告所交付門號為0000000000號之行動電話，而該門號最初與被告所持用門號0000000000號之行動電話通話日為100 年4 月22日，此亦有通訊監察譯文1 紙在卷可佐（見本院卷㈠第90頁），交互觀之，應認證人乙○○證述本件應被告之邀，前往在國道一號林口交流道附近肯德基速食餐廳，在被告車內以8 萬元價格向被告購買半兩海洛因之交易日期應為100年3月間某日。

㈤又證人乙○○雖因其自身另案涉犯販賣第一級毒品案件，經於101 年6 月15日偵訊中改稱：我所購買之海洛因不是向被告丙○○買的，是向一位徐○○所買的云云（見100 偵續453 卷第30頁）。惟查，證人乙○○於本院審理中證稱：我於101 年6 月15日偵訊當天是跟被告關在一起，被告就要我說毒品是向「徐○○」買的，而「徐○○」這個名字是被告問當天一起在拘留室的章○○，是章○○提供的，我當天很怕丙○○會對我不利，所以我才會改口等語（見本院卷㈠第102 頁）。而證人乙○○於本院審理期間，始終表示因懼怕被告，而請求與被告隔離，此有本院102 年6 月11日及8 月13日之審理筆錄記載在卷可查（見本院卷㈠第101 頁背面、第117 頁），且證人乙○○於101 年6 月15日偵訊時，亦係與被告及章○○一同接受檢察官訊問，此有臺灣桃園地方院檢察署檢察官辦案進行單及臺灣桃園地方法院檢察署點名單各1 份在卷可佐（見本院卷㈡第23頁），足見證人乙○○證述其係因懼怕被告，始會於101 年6 月15日偵訊中應被告要求，始一度改稱其之上游為「徐○○」之情，應非虛妄。從而，自不得以此，即否認證人乙○○證述其曾在國道一號林口交流到附近之肯德基速食餐廳，以8 萬元，向被告購買半兩之第一級毒品海洛因之真實性，辯護人執此推認證人乙○○之證述不實，顯非可採。

㈥辯護人另為被告利益辯護稱：本件證人甲○○就證人乙○○於何地將自被告處所購得海洛因交付予伊，前後證述並不一致，且證人甲○○亦未親見證人乙○○向被告購買海洛因，故證人甲○○之證述不足補強證人乙○○之證述等語；惟查，證人甲○○證述之可信性，已據本院認定如上，況政府對毒品非法交易查緝森嚴，重罰不眥，是毒品交易當係隱密，以避免曝光，是證人甲○○未親見被告與證人乙○○交易第一級毒品海洛因之細節，亦非不可想像，然證人甲○○既可就證人乙○○如何與被告約定第一級毒品海洛因交易，以及事後證人乙○○確有交付向被告所購得之第一級毒品與伊之情節證述明確，其之證述自得作為補強證據之用，從而，辯護人上開所辯自不足採。

㈦又被告雖否認有何販賣第一級毒品愷他命之犯行，然販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得愷他命之理，是被告以前述價格將上開數量之愷他命販售予證人乙○○時，主觀上顯有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，至為明確。

㈧綜上，本案事證明確，被告所辯核屬事後卸責之詞，委不足採，從而，本件被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告丙○○所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告有如事實欄一所載之科刑、執行前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈠第5 頁至第6 頁），其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重以外，罰金刑部分應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡又按，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅1 次，販賣數量與所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤之大盤毒梟者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。因被告有上開行之加重事由，爰依法加先後減之。

㈢爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因，為助長施用毒品惡習，令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害非輕，並考量其品行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量，及犯罪後，於事證明確下，始終否認犯行，犯後態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣沒收：

⒈被告販賣第一級毒品海洛因所用門號0000000000號行動電話1 支，雖係供其販賣毒品所用之物，然並未扣案，且遍查全卷無證據足資證明該行動電話為被告所有，爰不予宣告沒收。至被告於100 年3 月間交付予證人乙○○供作日後販賣毒品聯繫所使用門號0000000000號之行動電話，然該行動電話已非被告所有，且亦非供被告為本件檢察官起訴100 年3 月間販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○所用之物，亦不予宣告沒收。

⒉被告販賣本件第一級毒品海洛因所得財物為8 萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

三、至被告所涉於100 年4 月28日在桃園縣桃園市經國路家樂福涉嫌販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行，未據檢察官起訴，本院另依法告發，移請檢察官偵辦，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林思吟到庭執行職務。