臺灣桃園地方法院年度訴字第502 號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　103 年度訴字第502 號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

梁富雄

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10338號），本院判決如下：

主文

事實

一、梁富雄（綽號「梁貴」、「小梁」）前因ꆼ施用第二級毒品案件，經本院以97年度壢簡字第1874號判決判處有期徒刑3月確定；ꆼ因詐欺案件，經本院以97年度壢簡字第3118號判決判處有期徒刑4 月確定；上揭ꆼꆼ各罪刑，嗣經本院98年度聲字第2662號裁定定應執行刑為有期徒刑6 月確定；ꆼ復因施用第二級毒品案件，經本院以98年度壢簡字第2833號判決判處有期徒刑6 月確定；ꆼ因施用第二級毒品及違反藥事法案件，經本院以99年度審訴字第1405號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定後，與上揭應執行刑6 月，及ꆼ之罪刑接續執行，於100 年6 月23日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，亦明知甲基安非他命係經行政院衛生署明令公告列為藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，均依法不得販賣、轉讓，竟分別基於販賣第一級及第二級毒品，以及轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，分別為附表所示之犯行。嗣經警於103 年5 月8 日下午6 時10分許，在桃園縣龍潭鄉○○路0 段000 巷00號前鐵皮屋內查獲梁富雄、張金昌、吳永濂等人，並查獲梁富雄之內含0000000000門號之手機1支、電子磅秤1台等物，因而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢報告臺灣桃園地方法院偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實之理由與證據

（一）上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人邱繼銘、張金昌、吳永濂、卜天金、卜國田等人所述相符，並有通訊監察譯文、刑案現場照片等在卷可證，且有內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支、電子磅秤1 臺等物扣案可佐，足見被告自白與事實相符，上情自堪認定。

（二）附表編號1 部分，雖證人邱繼銘稱係自己向被告以500 元購買1 小包甲基安非他命云云（偵卷第46頁），然除其證述外，卷內並無其他證據可資足佐，自不能據認被告該次行為係販賣甲基安非他命。附表編號4 部分，證人即購毒者張金昌於本院審理時，雖於本院提示被告於103 年4 月25日下午4 時34分許以0000000000號門號撥打張金昌持用之0000000000號門號之通訊監察譯文（偵卷第82頁）時稱該次通話的內容是要聯繫其之前與被告打牌所欠的1000元，而與被告購買甲基安非他命一事是發生在該日之前，大概就是103 年4 月初到4 月中這段期間，我只有向被告買過這次而已，之前我於警詢中稱該通電話是與被告聯絡購買毒品事宜，且當次是一手交錢、一手交貨，是因被查獲當天我晚上打牌，整天沒有睡覺，所以我當時記得模模糊糊，想不確切的日期云云，然細觀該通通訊監察譯文，被告稱：「可是我過去家裡那邊拿，不知道可以嗎？」、張金昌稱：「嗯... 沒關係」、被告稱：「可是要拿錢過去耶」後，張金昌方允諾「看在哪裡，我拿錢過去」、被告即答稱「我這邊」等情，可見當時是被告要至「家裡」「拿」某樣物品，然擔心到該處拿東西一事遭張金昌拒絕，故先獲得張金昌首肯後，再以「需拿錢過去」為由，使張金昌允諾持金錢至被告處，除顯然並非張金昌償還賭債外，該情又與一般販賣毒品者收到購毒者欲購毒的要求後，前往自己的毒品上游處販入毒品已便賣予購毒者，而又自己身上金錢不夠或擔心販入後無法向購毒者順利收得價款，故使購毒者先行給付現金等節相符，再者，張金昌於查獲當日晚間製作第一次警詢筆錄時，向詢問之員警表示自己要休息而不願接受夜間訊問，於隔日第二次製作警詢筆錄時，表示自己精神狀況清醒，經警提示該通譯文後，方才稱該通通話是自己以1000元向被告購買海洛因，該次是一手交錢、一手交貨等語（偵卷第73、76頁），根本並無因睡眠不足導致意識不清醒的情形，故應以其警、偵訊所述為可採，其上開審理證詞顯屬虛偽（應由檢察官另案偵辦其偽證罪責）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應以依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年 度台上字第3582號判決、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分 之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2 分之1 。查就附表編號1 、7 所示時、地，被告所轉讓甲基安非他命之數量不詳，又無證據證明被告轉讓之甲基安非他命已逾前開應加重其刑之標準，依照罪疑惟輕原則，自應認定認被告轉讓之數量並未逾前揭加重標準，揆諸前開說明，就被告該部分所示之轉讓甲基安非他命之犯行，應依法條競合論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；另依刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」（此即為想像競合輕罪之「封鎖作用」），然此為想像競合之規定，於法條競合之情形，既無明文規定，則自不應遽引或類推適用此一對被告明顯不利之規定，故附表編號1 、7 部分自得科以低於6 月有期徒刑之刑度，併此敘明。

（二）核被告梁富雄於附表編號1、7所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，於附表編號2 、3 、8 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，於附表編號4 、6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，於附表編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告於附表編號2 、3 、8 中意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，於附表編號4 至6 中意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就附表編號1 、7 中轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。附表編號6 之部分，被告以一行為同時構成販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷；公訴意旨雖未就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予卜天金之情於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分犯行與已敘及部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告所犯如附表所示之罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重、減輕事由：

1、被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上各之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重。

2、被告已著手於附表編號5 所示販賣第一級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

3、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告就附表編號2、3 、5 、6 、8 所示犯行，於偵查及審判中均自白（偵卷第14、17、156 頁，聲羈卷第17頁），依前揭規定，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。而附表編號4 所示犯行，被告於偵查中有稱自己於該次時地並未販賣毒品予張金昌云云（聲羈卷第16頁反面）、有稱當時是在講賭博的事云云（偵卷第276 頁）、有稱張金昌是要來拿海論因，但他試用後說該海洛因葡萄糖加太多了他不要，故未交易成功云云（偵卷第155 頁），皆未就販賣第一級毒品既遂之構成要件事實為肯認之陳述，故無本項減刑寬典之適用。

4、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決亦同此旨）。易言之，被告僅需具體提供毒品來源之資訊，如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪（最高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照），即可減輕或免除其刑，且觀諸前開該條文並未明定被告所供出共犯或正犯需因此由檢察官提起公訴或已受法院判處特定罪刑，蓋檢察官何時偵查終結及其結果與法院何時裁判暨判決內容等，均取決於卷附其他補強證據及承辦

處分或法院為有罪判決以外之諭知，其原因亦非侷限於共犯或正犯之犯罪不能證明一端，從而，倘被告已具體供出毒品來源之資訊，使偵查機關得以發動偵查，並查得毒品來源者之犯罪者，即應認為符合減輕其刑之要件，並不以共犯或正犯業經起訴或判決有罪為必要，以符合本條項之前述立法意旨。查被告到案後向警供出其毒品上手江進春，並經警於103 年5 月22日在桃園縣中壢市○○路000 巷00號查獲江進春，並扣得海洛因、甲基安非他命、改造手槍、子彈、現金26萬元等物，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後於103 年7 月17日以103 年度偵字11299號起訴在案（現於本院審理中）等情，有桃園縣政府警察局中壢分局103 年7 月17日中警分刑字第0000000000號函及所附之職務報告、刑事案件移送書與該案之起訴書附卷可佐，堪認本件被告之毒品來源應為江進春無訛，且查獲江進春並與被告之供述有因果關係，惟審酌被告為求小利鋌而走險販毒，其等所為犯罪動機、情節均尚不至於得以免除其刑之程度，故僅就其等所為如附表編號2 至6 、8所示之販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，且依刑法第66條之規定，得減輕其刑至3 分之2 。另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號判決意旨參照），是本件被告就轉讓禁藥犯行，固於偵查、審理中均自白不諱，並供出毒品來源，然其所為犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪，依上述法例意旨，即無從割裂而為適用毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定，附此敘明。

5、本件被告於附表4 所示時、地，販賣第一級毒品甲基安非他命之對象僅為其友人張金昌，其販賣之毒品數量、所得皆屬微少，堪認被告販賣毒品對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其販賣海洛因之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告所為之附表4 犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯該等部分販賣第二級毒品罪要存堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑；而附表編號2 、3 、5 、6 、8 依上揭減刑後之最低刑度、附表編號1 、7 依法定刑度，已無刑度過重等情輕法重之情，自不宜依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

6、按刑有加重及減輕者，先加後減，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；有兩種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第70、71、73條定有明文，被告所犯如附表編號2 至6、8 所示之罪，同時有上揭加重事由及數項減輕事由，應依上揭規定先加後減並遞減之。

（四）爰審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，惟其販賣毒品之數量微少、獲利非豐，且僅販賣予5 人施用，犯罪情節尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、手段，且雖於偵查中供詞有所反覆，然姑念其審理時坦承上揭犯行勇於認錯、表達悔悟之意並接受法律制裁，更配合警方提供上游資訊、抓獲江進春，除毒品外還查獲槍、彈，對社會治安實有所助益，足見其犯後態度尚稱良好，及其家庭狀況、年事已高等一切情狀，各量處主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

（五）另按被告為本件犯行後，刑法第50條之規定業已修正並於102 年1 月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，因販賣第一、二級毒品罪之宣告刑係不得易科罰金，至轉讓禁藥罪之宣告刑則可易服社會勞動，自以新法有利於被告，依刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後之規定，就轉讓禁藥罪部分（即附表編號1 、7 ）及販賣毒品部分（即附表編號2至6、8）分別定其應執行刑。

四、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409 號、90年度 台上字第1849號判決參照）。扣案之行動電話1 具含門號0000000000號SIM 卡及電子磅秤（即偵卷第26頁扣押物品目錄表編號8 所示之電子磅秤），為被告於附表編號2 至6 、8 販賣第一、二級毒品所用之物，且為被告所有等情，業據其自承在卷，且有通訊監察譯文在卷可查，自應依該項規定宣告沒收，而上揭物品既遭扣案，自無一部或全部不能沒收之問題，爰不另為不能沒收時追徵其價額之諭知。於被告處所扣得之海洛因及甲基安非他命，為被告自己施用所剩，業具被告供陳在案，此外，亦無證據證明與本案犯行有關，而其餘扣案物品亦與本案無關，是就該等之物均不予宣告沒收，附此敘明。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。故被告於附表編號2 至4 、6 、8 販賣第一、二級毒品所得，自應依該項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而附表編號2 、6 卜天金賒欠之500 元及2500元及附表編號8 吳永濂所賒欠之2000元，既尚未為被告所取得，自無法依本項規定沒收，併此敘明。

五、另被告基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於103 年2 月初某日晚間10時許，卜國田以公用電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，洽談販賣毒品事宜後，在被告位於桃園縣平鎮市南豐路住處，卜國田欲向被告以1000元購買海洛因1 小包，然因故並未成交等情，為卜國田證述及被告供述在卷（偵卷第17、136 頁），是該行為自涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪嫌；另證人張金昌則於本院審理時涉犯偽證罪嫌，均由，本院依職權告發，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝到庭執行職務。