臺灣桃園地方法院103年度易字第1090號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第1090號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃玠㨗

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度毒偵字第1794號），本院受理後（103 年度桃簡字第1196號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜進行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、黃玠㨗前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6787號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月30日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1377號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第466 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以90年度毒聲字第2749號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經本院以91年度毒聲字第496 號裁定停止戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第1727號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月26日期滿執行完畢，該案並經本院以90年度桃簡字第854 號判決判處有期徒刑6月確定。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年4 月29日晚上7 時許，在桃園縣八德市○○路○○巷00號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器加熱產生煙霧後吸用之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣於103 年5 月2 日晚上7 時20分許，因另案件通緝，經警在桃園縣桃園市雙龍街4 巷口逮捕到案，並當場扣得黃玠㨗所有之甲基安非他命2 包（毛重共0.63公克），嗣經採其尿液送驗後，因鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署官偵查後聲請簡易判決處刑，並經本院改依簡式程序審理。

理由

一、程序部分：被告黃玠㨗所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273 條之2 及第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告黃玠㨗於偵查、本院準備程序及審理中迭承不諱（見103年度毒偵字第1794號卷第5 頁至第7 頁、第26頁至第27頁，本院卷第19至第20頁、第23頁），又被告於103 年5 月2 日為警查獲後所排尿液，經警採送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初驗後，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法複驗，證實其尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司於103 年5 月19日出具之濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可稽（附於103 年度毒偵字第1794號卷第40頁）。此外，並有被告自承為其所有之甲基安非他命2 包（總毛重0.63公克）扣案及查獲該等毒品照片附卷（見103 年度毒偵字第1794號卷第19頁至第20頁）可佐，而上開扣案之透明結晶2包經台灣檢驗科技股份有限公司鑑定證實為甲基安非他命（含袋毛重0.63公克，採樣0.0024公克，驗餘總毛重0.6276公克），亦有該公司103 年5 月19日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體類別：藥物）1 紙附卷可稽（附於103 年度毒偵字第1794號卷第41頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告施用甲基安非他命犯行堪予認定。

三、論罪科刑的理由：

（一）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6787號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月30日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1377號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第466 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以90年度毒聲字第2749號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經本院以91年度毒聲字第496 號裁定停止戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第1727號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月26日期滿執行完畢，該案並經本院以90年度桃簡字第854 號判決判處有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5 年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）另查，本件被告曾於①97年間，又因施用毒品案件，經本院以98年度桃簡字第2413號判處有期徒刑4 月，於98年9月10日確定；②於98年間，次因過失傷害案件，經本院以99年度桃交簡字第658 號判處有期徒刑2 月，於99年11月15日確定；③於99年間，繼因施用毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第1111號判處有期徒刑5 月，於100 年6 月22日確定，上開①②罪刑嗣經本院以100 年度聲字第273號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6 月確定（得易科罰金），入監與③罪刑接續執行，於101 年1 月24日縮刑期滿。另被告於上開③罪刑確定日（即100 年6 月22日）前之100 年6 月25日凌晨5 時20分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，因另犯④施用毒品案件，又經本院以100 年度桃簡字第2506號判處有期徒刑6 月確定，並與上開③罪刑經本院以101 年度聲字第2775號裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月確定（得易科罰金），入監執行後，固於102年11月25日期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷及本院100 年度聲字第273 號、101 年度聲字第2775號刑事裁定可佐。惟按行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1 第1 項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」。該條第3 、4 項分別定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院98年度台上字第2444號判決意旨參照）；次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，則其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298 號判決意旨參照）。本院查被告復犯另案（⑤）經本院於103 年7 月31日以103 年審易字第1298號判決認定其於99年1 月26日前之1 月間某日，犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑7 月（尚未執行完畢），有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，如若該案判決有罪確定，與被告前開所犯③④施用毒品案件符合刑法第53條得依於同法第50條第1 項併合處罰之規定，雖該等案件併存有同法50條第1 項但書第1款所指得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之情形，然被告亦得再依同條第2 項請求執行檢察官聲請定應執行刑，是縱前開施用毒品案件應執行有期徒刑10月部分已執行在案，惟既有與另案⑤再合併定其應執行刑之虞，則其所執行之部分，亦可能僅為日後應執行刑確定後予以扣除之依據，尚難逕認為已全部執行完畢，依上開最高法院98年度台上字第2444號判決意旨說明，亦尚難認前述與③罪接續執行之①②罪刑業已執行完畢，是被告前案（①②③④）是否已執行完畢，現仍未可查知，況依刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」，本件被告所犯前開①②③④所示之罪固經執行，但是否構成累犯，仍非無疑，已如前述，而依上開規定，於裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，據此，法律對於裁判確定後，發覺為累犯者，既設有更定其刑之救濟，則尚難在被告否構成累犯仍有疑慮之際，即逕為不利於被告之認定。是依上開說明，自應待①②③④⑤全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期均已執行完畢，因此，被告為本件犯行時，所犯之上開數罪併罰各罪，僅曾經部分執行並非已執行完畢，尚不構成累犯，公訴人認被告所犯本件施用毒品罪係屬累犯，並依累犯規定加重其刑，尚有未洽，併此指明。

（四）扣案之甲基安非他命2 包（驗餘毛重0.6276公克），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損部分（0.0024公克），既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收；另鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函可資參照，足認前開盛裝毒品之包裝袋未與毒品完全析離，而本案鑑定機關於鑑定時，亦未就甲基安非他命與包裝之塑膠袋析離秤重，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至未扣案之被告用以施用毒品之玻璃球吸食器，亦無證據證明現尚存在而為被告所有，均不併為沒收之諭知，附此敘明。

四、按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不依通常審判程序，逕以簡易判決處刑，然所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；又法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但檢察官之請求顯有不當或顯失公平者，不在此限刑事訴訟法第449 條、第451 條之1 第4 項但書第4 款均有明文。另按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，同法第452 條亦有明定。本案被告已多次犯施用第二級毒品罪，而本案前已多次因施用第二級毒品罪，經法院判處不得易科罰金之刑，後又犯本案，堪認實不宜再為6 月以下有期徒刑、拘役、罰金或緩刑之宣告，檢察官就本案聲請以所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限之簡易程序判決處刑，顯有不當，是本院認不宜以簡易判決處刑，爰依上開刑事訴訟法第452 條之規定，改依通常程序審判之，附此敘明。

五、適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第273條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官王遠志到庭執行職務。

所犯法條：毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。