臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1989號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 104年度審訴字第1989號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

顧宏騰 （原名顧永康）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第3556號、104 年度偵字第23887 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、顧宏騰前於民國100 年間因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度毒聲字第613 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年10月26日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第1913號為不起訴處分確定。另於100 年間因持有第二級毒品案件，經本院以100 年度審易字第2017號判決判處有期徒刑2月確定，於101 年2 月6 日易科罰金執行完畢。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間，因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度審訴字第1408號判決判處有期徒刑7 月確定（編號①）；又於101 年間因持有第二級毒品案件，經本院以101 年度壢簡字第1530號判決判處有期徒刑4 月確定（編號②），上揭編號①、②所示之罪，嗣經本院以101 年度聲字第5288號裁定定應執行有期徒刑10月確定，經入監執行，於102 年8 月24日執行完畢。詎仍分別為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品之犯意，於104 年7 月20日23時許，在桃園市○鎮區○○街000 巷0 號居處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸而後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈡又明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有，且可得知悉該條例第11條第4 項對於持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，設有處罰規定，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年7 月20日23時許至104 年7 月21日10時56分許間某時，在桃園市平鎮工業區某處，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬8000元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命1 包（純質淨重合計34.7732 公克），而自斯時起未經許可無故持有之，欲日後供己施用。

㈢嗣於104 年7 月21日10時56分許，因另涉違反毒品危害防制條例案件，為警持臺灣桃園地方法檢察署檢察官核發之拘票，在桃園市○鎮區○○路00號前拘獲，復持本院核發之搜索票，前往其位於上址居處執行搜索，當場扣得其所有前開第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重合計34.808公克，因取樣0.1538公克鑑定用罄，驗餘淨重合計34.6542 公克，純質淨重合計34.7732 公克），及其所有與本案無關之夾鏈袋52個、手機2 支、現金7 萬3700元等，且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告顧宏騰被訴施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。經查，被告前於100 年間因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度毒聲字第613 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年10月26日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第19 13 號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間，因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度審訴字第1408號判決判處有期徒刑7 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5 年內已再犯施用第一級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒程序執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，是檢察官予以起訴，即無不合。

三、認定犯罪事實所憑之證據：

㈠上揭事實欄一、㈠所載之犯罪事實，業據被告顧宏騰於警詢、檢察官偵查及本院準備程序中坦承不諱；另就事實欄一、㈡所載之犯罪事實，亦據被告於本院105 年4 月21日準備程序時自白：伊與「阿明」相約於桃園市平鎮工業區，以1 萬8000元購入第二級毒品甲基安非他命1 包，是要供自己施用等語不諱，復有台灣檢驗科技股份有限公司於104 年8 月4日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、國道公路警察局第六公路警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表、國道公路警察局第六公路警察大隊104 年移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表、國道公路警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度他字第3081號拘票、本院104年度聲搜字第415 號搜索票各1 份，以及扣案之白色結晶1包等可資佐證。

㈡又上開扣案之白色結晶1 包（驗前淨重合計34.808公克，因取樣0.1538公克鑑定用罄，驗餘淨重合計34.6542 公克，純質淨重合計34.7732 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年10月15日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書、國道公路警察局第六公路警察大隊104 年送驗毒品檢體編號對照表各1 份在卷可佐。

㈢綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。被告上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

四、核被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告先前為供己施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪（起訴書漏載被告持有上開第一級毒品與施用該等毒品之競合關係，應予補充）；另於事實欄一、㈡所為，則係犯同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、累犯與自首：

㈠被告前有如事實欄一、所載之犯罪科刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。

㈡另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件；如案已發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上第484 號判例要旨法律見解參照）。經查：

1.本件被告就事實欄一、㈡所載犯行，於本院準備程序時陳稱：扣案第二級毒品甲基安非他命1 包，是伊自己主動拿出來的，伊算是自首等語（見本院105 年2 月4 日準備程序筆錄第3 頁、本院105 年4 月21日準備程序筆錄第4 頁）。惟被告因涉嫌（另案）毒品危害防制條例案件，業經警方開啟蒐證調查程序，嗣據以向本院聲請核發搜索票獲准後，前往被告位於上址居處執行搜索等情，有卷附電信基本資料、通聯調閱查詢單暨通聯分析資料、國道公路警察局調取票聲請書、通訊監察譯文、本院104 年度聲搜字第415 號搜索票各1份可參。另依附內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，於「執行之依據」確載為「出示搜索票實施之（本院104 年度聲搜字第415 號搜索票）」無訛，並有扣案之白色結晶1 包在卷可佐；另經本院提示上開卷證後，被告表示沒有意見等語無訛（見本院105 年7 月28日簡式審判筆錄第3 頁）。且被告縱另由檢察官以其他類型之犯行提起公訴（見卷附104 年度偵字第15861 號、第16413 號起訴書），上開事證亦足徵檢警已有相當合理根據可認被告涉有本案違反毒品危害防制條例相關犯行，不因搜索過後之偵查結果，而能反推被告本案犯行係於偵查機關未發覺之前先行自首。

2.綜上，本案係偵查機關已有相當事證認被告涉有相關毒品危害防制條例犯行，遂向本院聲請搜索票執行搜索，進而查扣上開扣案物無訛。縱被告所述為真，而係於警方出示搜索，尚未開啟搜索前，因警方之詢問而主動取出第二級毒品甲基安非他命為警扣案，亦僅能為法定刑度內之量刑參酌事項，仍難認係先行於警方知悉前自首，自無從依上開刑法第62條減輕其刑，附此敘明。

六、量刑：

㈠爰審酌前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因，更購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達34.7732 公克，純度更在99.9% （見毒偵3556號卷第65頁），數量非寡，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之誡命，所為應予非難；惟考量其犯後坦承犯行如上，認態度尚可，且施用毒品乃自戕行為，所持有之第二級毒品甲基安非他命，甫購入不久即經查獲，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況（均見毒偵3556卷第10頁受詢問人欄），及雖自稱經常捐獻白米予學校及在學就讀，但其縱然屬實，均仍無從正當化本案之犯罪行為、而僅得為特別預防考量等一切情狀，本於刑罰之預防目的及矯正必要性，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所宣告之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準，暨就所宣告之有期徒刑部分之罪，定其應執行之刑如主文所示。

㈡另數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第50條第1 項及第7 款定有明文。再宣告多數沒收者，併執行之，刑法新增第40條之2 第1 項亦有明文，而上開條文原列於刑法第50條第1 項第9 款，其改列增定之理由，係以：「本次修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，爰刪除現行第九款規定宣告多數沒收併執行之規定，另於第40條之2 第1 項訂定」為據。是多數沒收因刑法體例之修正，自從刑脫離而歸為單獨法律效果，但仍有多數沒收併予執行之明文。本件被告前揭犯行既未宣告「多數」罰金或沒收，是於定應執行刑者均不另再行諭知，併此指明。

七、沒收銷燬部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。再沒收或相關體例之沒收銷燬等措施，雖經修正體例移為獨立之法律效果；但沒收或沒收銷燬既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收銷燬，並於下述理由敘明相關之犯罪事實，均先予指明。

㈡扣案之白色結晶1 包（驗前淨重合計34.808公克，因取樣0.1538公克鑑定用罄，驗餘淨重合計34.6542 公克，純質淨重合計34.7732 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年10月15日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可佐在卷可參，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，且係被告於事實欄一、㈡所載時、地，經查獲其所有非法購入而持有之第二級毒品乙情，復經被告於本院準備程序自承在卷（見本院105 年2 月4 日準備程序筆錄第3 頁、本院105 年4 月21日準備程序筆錄第3 頁），核屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之物，是公訴意旨認應沒收銷燬之請求，可認有據（見起訴書第3 頁），應依前開規定，於其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪名及刑罰後諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋1 個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

㈢另被告雖另經檢察官於104 年9 月間，起訴涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項犯行，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表及起訴書各1 份在卷足參，惟檢察官既於本案聲請宣告沒收銷燬上開第二級毒品甲基安非他命如前，則本院無從逕予假設本件扣案毒品與另案必有相涉；至沒收銷燬之執行，仍賴檢察官依法執行，是上開毒品究否與被告另經起訴之犯罪，將來有無情事變更之情形而可認有所關聯，本院同無預測餘地，僅能依法為前開沒收銷燬之宣告，併此指明。

八、不予沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第2 項、第11條定有明文。而沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」之立法理由二參照），但既屬法律效果，仍以具體事實滿足構成要件為前提，自應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關該程序所審理之犯罪違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，並附隨使主管行政機關因此無從本其權責處理，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟及其他救濟之權限亦可能因此無所依循。準此，案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收無關之違禁物。至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，或行政機關依其權責沒入，要屬另外問題。另關於沒收，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。

㈡經查，本件另扣案之現金7 萬3700元、夾鏈袋1 包、手機2支等物，均係被告所有並實際支配，但均與本案無關等情，業據被告供陳在卷（見本院105 年4 月21日準備程序筆錄第3 頁至第4 頁），是該等扣案物雖均屬於被告，但難認屬本案犯罪所用、所得之物，公訴意旨復未曾引之作為本案證據併予請沒收，亦未提出積極證據足以釋明與本案被告施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為相涉，是此等扣案物既與本案犯行刑事犯罪事實要無關聯，即無從附麗於本案犯罪事實併為宣告沒收，而應由檢察官或主管機關另為適法之處理，附此敘明。

九、另按科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重，刑法第58條定有明文。該條立法，無非係因罰金刑之上限，倘顯然不及於被告資力及其得利者，則罰金刑所欲達成之預防效果顯難彰顯。惟沒收新制業經實施後，其規範自刑罰制度脫離，併以犯罪行為人之不法利得應予剝奪為原則，以達成「犯罪不值得投資」、回復原始之財產秩序之社會防衛效果。從而，上開刑法第58條所定之酌量加重規範，自應併為參酌不法利得剝奪之情狀，以免另外產生加重罰金刑之效果。至於不法利得以外之沒收、沒收銷燬者，則應視其性質而為適用。經查，本件被告於事實欄一、㈡所犯持有經宣告沒收銷燬之毒品，本屬法秩序禁止持有、流通、施用之違禁物品，被告本無繼續保有之權限及信賴基礎，且其犯罪亦無不法利得之可言。準此，本院因就被告持有第二級毒品之品項、重量之行為，考量前揭刑罰目的為併科罰金之宣告，與前揭因調整不法利得與罰金間之衡平考慮並無扞格，末予指明。

十、末被告固於本院審理時陳稱，伊現在要升高三，希望可以讀完再執行等語（見本院105 年7 月28日簡式審判筆錄第18頁），並（逾時於言詞辯論終結後）提出學生證正、反面影本為佐證。惟被告能否為刑罰之執行，抑或其執行之處所及方式，除有法定事由外，應視其執行時之法定理由及情狀，由檢察官指揮之（刑事訴訟法第457 條第1 項前段、第466 條、第467 條第4 款、第468 條參照），是縱認被告學籍為真，其所陳仍屬檢察官指揮執行之權限範圍，亦併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧、陳舒怡到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。