臺灣桃園地方法院104年度訴字第550號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第550號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林淑怡

選任辯護人

李典穎律師

　　　　　　林鈺雄律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14969 號、103 年度毒偵字第2561號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第1 級、第2 級毒品，非經主管機關許可不得施用或擅自販賣，竟分別為下列行為：

（一）基於施用第二級毒品之犯意，於民國103 年7 月3 日上午9 時許，在位於桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）新富二街16號15樓之居所內，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復另基於施用第一級毒品之犯意，於同日上午10時許，在位上址居所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

（二）再基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於103 年7月3 日下午1 時30分許前某時，先以其所持用門號0000000000號行動電話與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫確定購買海洛因、數量、金額及交付方式後，再於同日下午1 時30分許與乙○○相約在桃園市○鎮區○○○街0 號前，以新臺幣（下同）430 元之價出售海洛因1 包（含袋毛重0.17公克）予乙○○，並交付之。嗣因行跡可疑為巡邏員警盤查查獲，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件檢察官及被告於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時供承不諱（見本院訴字卷卷一第17-21 頁、第119-120 頁、第132-134 頁；本院訴字卷卷二第11-15 頁），核與證人乙○○於警詢及偵查中所證之情節相符（見偵卷第12頁至第14頁、第48頁至第50頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：103F-315號；毒品編號：103FF-314 號）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司103 年7 月22日及同年月24日濫用藥物鑑驗報告各1 份、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月2 日調科壹字第10323016150 號鑑定書、門號0000000000、0000000000號之雙向通聯紀錄、刑案現場照片34張等件在卷可稽（見他字卷第12頁-30 頁，偵卷第16-19 頁、第21-37 頁、第75-85 頁），復有如附表所示之物扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。

二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告既為智識正常之成年人，復均坦認自身有吸食毒品之習，其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又被告與交易對象乙○○間並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，且本件如事實欄一（二）所示毒品之交易係屬有償行為，衡以毒品價格難謂甚低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能輕易將所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上游藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面處理買賣事宜，足見被告實行前揭交易，必有從中賺取買賣之價、量差並據以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。堪認被告如事實欄一（二）所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，主觀上均確係基於營利意圖而為甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決參照）。是被告上揭所犯販賣第一級毒品罪，併與意圖販賣而持有第一級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。

（二）被告所犯如事實欄一（一）所示施用第一級、第二級毒品罪及事實欄一（二）所示販賣第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重減輕：

1.被告前因兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以102年度桃簡字第1636號判決判處有期徒刑4 月確定，並於103 年2 月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。

2.又被告於偵查及審判中就事實欄一（二）所示販賣第一級毒品之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯如事實欄一（二）所示之販賣第一級毒品犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其於販賣數量尚非至鉅，且不法所得亦不高，又其販賣第一級毒品犯行之對向購毒者僅止於乙○○1 人，該行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，本件被告販賣第一級毒品之擴散性尚屬有限，其因一時失慮致肇犯行，危害程度並非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱依前揭規定減輕其刑後科以法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰就被告李星慧所犯如事實欄一（二）所示之販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。

（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，應深知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣及施用，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，猶為本件施用第一級、第二級毒品之犯行，甚而僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，其行為應予非難，又其前經觀察、勒戒及法院論罪科刑執行後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，惟念及被告犯罪後坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。經查：

1.扣案如附表編號1 所示之物經鑑驗結果，各含有第一級毒品海洛因成分；扣案如附表編號2 所示之物經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，而分別為被告經查獲分別供其本案施用第一、二級毒品犯行所剩餘之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬之。又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

2.扣案如附表編號3 所示之物，係被告所持用，供作本案事實欄一（二）所示販賣第一級毒品犯行聯絡之用，業據被告自承在卷（見本院卷二第13頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪刑項下予以宣告沒收。

3.扣案如附表編號4 至9 所示之物，均為被告所有而分別供其用於如事實欄一（一）所示施用第一級、第二級毒品所所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第38條第2 項前段規定，各於被告所犯施用第一級、第二級毒品罪項下，宣告沒收。

4.扣案之現金430 元（即附表編號10所示之物），為被告犯本件事實欄一（二）販賣第一級毒品犯行所得之物，且已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1 第1 項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪刑項下予以宣告沒收。

5.上開宣告之多數沒收銷燬及沒收，應依刑法第40條之2 第1項之規定，併執行之。至其餘扣案物品，經核均與本件被告之犯行無直接關聯，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。