臺灣桃園地方法院104年度訴字第815號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第815號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

余宗翰

選任辯護人

趙立偉律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第14023 號）暨移請併案審理（104 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、余宗翰明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係分屬毒品危害防制條例所規定之第二級、第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：

㈠、使用門號0000000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，向不特定人發送「星巴克24 H、特調飲品8 杯2000、特調飲品3.8 杯1000、手工咖啡1 杯800 ，惡魔蛋糕1 個800 ，外送專線0000000000」之販賣毒品之簡訊，於接獲購毒者回撥上開販毒專用之行動電話，雙方約定買賣毒品後，余宗翰再駕駛車牌號碼0000-00 號汽車前往約定地點，嗣購毒者抵達約定地點後，再交付毒品，收取買賣價金而完成交易，而分別於附表編號㈠至㈢所載之時間、地點，以附表編號㈠至㈢所示方式，分別販賣第三級毒品愷他命予王昭文、蕭承懋及陳奕廷，並收取如附表編號㈠至㈢所載之金錢，而獲取利益。

㈡、復於附表編號㈣所載之時間、地點，欲以附表編號㈣所示方式，販賣第三級毒品愷他命予佯裝欲購買毒品之桃園市政府警察局楊梅分局警員謝易里，嗣余宗翰駕駛前開車牌號碼0000-00 號車輛抵達該處，與謝易里交易時，經謝易里表明身分而未遂，並當場扣得第三級毒品愷他命16包（純質淨重共71.7187 公克，驗餘淨重共72.5103 公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）及帳冊1 本。

㈢、另於不詳時間、地點，向真實姓名、年籍不詳之人購入5 顆MDMA而持有之，並自斯時起非法持有之，俟機對外以每顆800 元之價格販售予不特定人得利，然尚未賣出前，即為警於民國104 年7 月2 日凌晨1 時18分許，在桃園市楊梅區天晟醫院前（即附表編號㈣所載之時、地）查獲而未遂，並當場扣得第二級毒品MDMA共5 顆（驗餘含袋毛重2.1449公克）及上開門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告余宗翰（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（104 年度訴字第815 號卷，下稱訴字卷，第41頁），本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（104 年度偵字第14023 號卷，下稱偵字卷，第9 至11、42至44、57至59、105 至107 、168 至172 、194至197 頁；訴字卷，第11、40、65頁及第99頁背面），核與證人溫雪茹、王昭文、蕭承懋、陳奕廷於警詢及偵訊時之證述、證人方淑娟於警詢中之證述（偵字卷，第19至23、72至73、84至86、第118 至119 、127 至128 、137 、141 至142 、176 至179 、181 至183 、188 至190 頁）大致相符，復有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號：104DH-361 號）、扣案販毒所得6,200 元之照片、門號0000000000號之行動電話通聯紀錄翻拍照片、調閱查詢單、員警職務報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號）、門號0000000000號之行動電話簡訊翻拍照片（偵字卷，第27至28頁背面、第31、32、35、38至39、60至61、71、91、100 至104 、133 頁）在卷可稽，足認被告自白與真實相符，上情自堪認定。

㈡、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，從而，本案被告之販賣毒品犯行，確係為從中牟利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。

㈢、至起訴書雖記載犯罪事實一為被告與證人黃嘉龍共同販賣乙情，惟參以證人黃嘉龍涉共同販賣毒品之犯嫌業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定（詳後述二、㈡、４之說明），且經該署以104 年度偵字第19384 號併辦意旨書及公訴檢察官當庭更正（訴字卷，第52、92頁），是檢察官起訴書所認被告與證人黃嘉龍共犯本案之販賣毒品犯行，容有誤會，應予更正，附此敘明。

㈣、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、論罪：

１、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照），又愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，本案犯罪事實一、㈡所示附表編號㈣部分，係由警員謝易里佯裝購毒者而遭查獲，未完成第三級毒品交易行為，被告該次販賣第三級毒品愷他命部分，依前揭說明，應屬未遂。

２、次按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴、意圖營利而販入，⑵、意圖營利而販入並賣出，⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101 年第6 、7 次、第10次刑事庭會議決議參照）。查本案被告購入第二級毒品MDMA，係欲伺機賣予不特定人牟利，惟尚未賣出即遭查獲，依上開決議意旨，被告已該當販賣行為之著手，惟未賣出而不遂，故被告就犯罪事實欄一、㈢之部分所為，揆諸前揭說明，應構成販賣未遂。

３、是核被告所為，就犯罪事實一、㈠【即附表編號㈠至㈢】部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實一、㈡【即附表編號㈣】部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，就犯罪事實一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告因販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為【即犯罪事實一、㈠及㈢部分】、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為【即犯罪事實一、㈡部分】，應為高度之販賣、販賣未遂行為所吸收，均不另論罪。

４、被告就犯罪事實一、㈠所示各次販賣第三級毒品犯行、犯罪事實一、㈡之販賣第三級毒品未遂犯行、犯罪事實一、㈢之販賣第二級毒品未遂犯行，上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之加重減輕：

１、被告就犯罪事實一、㈡之販賣第三級毒品未遂犯行、犯罪事實一、㈢之販賣第二級毒品未遂犯行，因客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

２、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101 年度台上字第473 號判決參照）。經查，被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承販賣如附表編號㈠至㈢所示之毒品，及犯罪事實㈡、㈢所示販賣毒品未遂之犯行等情，業經本院說明如前，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑，並就前開犯罪事實一、㈡及㈢未遂犯之減輕部分，依法遞減之。

３、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：本案被告販賣愷他命之行為，對於國民健康及社會秩序有所危害，本應受非難，惟念及被告於案發當時年紀尚輕，思慮未周，而本案所涉販毒既遂次數僅3 次【即犯罪事實一、㈠附表㈠至㈢部分】，對象亦非多人，衡其惡性及犯罪情節，顯與廣泛大量散播毒品之大盤、中盤毒販迥不相同。本院乃參酌被告犯案經過、情節等具體情狀，認對被告上開犯罪處以減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實一、㈠附表㈠至㈢部分皆酌減其刑，並均依法遞減輕之。

４、至辯護人雖執本案被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用云云，然按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。經查，被告固於警詢、偵查時均供稱毒品來源為黃嘉龍，且與其共同販賣，並指證其真實身分乙情（偵字卷，第10、43、58、170 至171、195 、196 頁），然就被告所指黃嘉龍涉犯情節業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第19384 號、105 年度偵續字第167 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以105 年度上職議字第12448 號處分書駁回再議確定，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105 年11月30日桃檢坤知104 偵19384 字第105920號函覆及前開不起訴處分書（訴字卷，第69至70、76頁）在卷可佐，且經本院職權調閱相關卷宗核閱無訛，從而，本案並未因被告之供述而查獲其他共犯之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑，併此敘明。

㈢、量刑審酌：本院審酌被告正值青年，不思以正途獲取財物，竟圖販賣毒品以營利，戕害他人之身心健康，所為實無足取，惟念其年歲尚輕，一時失慮而鑄此大錯，犯罪後坦承犯行，顯有悔意，態度良好，並參酌其所販賣毒品之數量、次數及歷次交易金額均非甚鉅等犯罪情節，兼衡其平日素行、犯罪之目的、動機係一時貪利、手段及犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收：

㈠、扣案之愷他命、MDMA、行動電話及帳冊部分：

１、查被告本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項提及：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，即沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

２、為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，乃於105 年6 月22日修正、公布，並自105 年7 月1 日起施行，而為刑法沒收章之特別法；因原毒品危害防制條例第18條之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於同條例原第19條第1 項則修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。是以，前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於本案查獲之第二級毒品甲基安非他命，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。而關於販賣二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

３、再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收或銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號、99年度台上字第7 號、第676 號、第2718號判決意旨參照）。

４、經查：

⑴、扣案之愷他命共16包（純質淨重71.7187 公克，驗餘淨重72.5103 公克）係被告供犯本罪所用之物，併具違禁物性質，又上開毒品係被告本案販賣所餘之毒品，除送驗耗損部分外，應依刑法第38條第1 項之規定，於其所犯最後一次販賣第三級毒品未遂罪之主文項下，諭知沒收。至包裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應與所盛裝之毒品視為一個整體而併予沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

⑵、扣案之MDMA共5 顆（驗前含袋總毛重2.25公克，鑑驗取用0.1051公克，驗餘含袋總毛重2.1449公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告所犯販賣第二級毒品未遂罪主文項下，諭知沒收。至包裝上開毒品所用之包裝袋5 只，因與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應與所盛裝之毒品視為一個整體而併予沒收。至鑑驗用罄之部分，既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。

⑶、扣案之0000000000門號行動電話（含SIM 卡1 張），為被告作為本案犯罪事實一、㈠至㈢之販賣毒品交易使用，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別於被告前開各次犯行之主文項下，各自諭知宣告沒收。又扣案之帳冊1 本依被告供承：係為104 年7 月1 日之3 次販賣毒品記帳使用等語（偵字卷，第10頁背面、第58、169 頁），是該帳冊係為被告為本案犯罪事實一、㈠之各次販賣毒品交易使用，自不問屬於被告與否，分別於被告前開各次犯行之主文項下，各自諭知宣告沒收。另上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

㈡、被告販賣毒品之犯罪所得部分：

１、按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此於105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 已定有明文。且因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，毒品危害防制條例第19條第1 項因而亦於105 年6 月22日加以修正，將修正前該條第1 項之「因犯罪所得之財物，沒收之」及就「因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定刪除，回歸刑法沒收章之規定，故本案被告犯罪所得之沒收自應適用刑法規定。又刑法增訂之第38條之1 第1 項、第3項分別規定：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。復按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

２、經查本案被告於如附表編號㈠至㈢所示時間、地點及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予王昭文、蕭承懋及陳奕廷，並分別自各次交易中取得1,000 元、2,000 元及4,000 元，合計共取得7,000 元（計算式：1,000 元＋2,000 元＋4,000元＝7,000 元），該7,000 元自屬於被告之犯罪所得無訛。又依被告自承：販賣毒品所得之7,000 元中，其中800 元在被警察查獲前一天晚上7 、8 點時去加油、買菸等用掉等語（訴字卷，第100 頁背面至第101 頁），而本案被告係於104 年7 月2 日凌晨為警查獲，再核對犯罪事實一、㈠至㈢之販毒交易時間（即104 年7 月1 日之3 次販毒行為），是被告當係使用附表編號㈠該次之販毒所得前往加油、買菸等，故該次犯罪所得未扣案之800 元犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項之規定，在被告該次販賣毒品之主文項下，宣告應沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另實際扣案如附表編號㈠該次之販毒所得200 元【計算式：1,000 元（犯罪所得）－800 元（未扣案）＝200 元（已扣案）】、附表編號㈡該次之販毒所得4,000 元、附表編號㈢該次之販毒所得1,000元，均應依刑法第38條之1 第1 項之規定，分別在被告各次販賣毒品之主文項下，宣告應沒收。

㈢、又修正後毒品危害防制條條第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條、第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」改採絕對義務沒收主義，惟同法條第2 項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，依規定體例上言，即採相對義務沒收主義。而相對義務沒收，以屬於被告所有為限，始應予以沒收（最高法院94年度台上字第7069號判決意旨參照）。查本案被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示之犯行，固均有使用車牌號碼0000-00 號之車輛，然被告於本院審理時供稱：那輛車車主周雪梅是我母親，我母親將車給我用，但是家裡的人也會開等語（訴字卷，第93頁背面至第94頁），並有車輛詳細資料報表（偵字卷，第82頁）可佐，足見上開車輛並非被告所有，且該車輛嗣縱為被告使用供販賣毒品，依上說明，自不得予以沒收，併此指明。

㈣、刑法修正後將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，附此敘明。

四、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第19384 號移送併辦意旨所載事實（訴字卷，第52頁），與本案經檢察官起訴之犯罪事實，係同一犯罪事實，本院自應併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第59條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林宜賢到庭執行職務。