臺灣桃園地方法院年度訴字第914 號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　104 年度訴字第914 號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳文獻

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第23553 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳文獻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，詎其於民國90年2 月間某不詳時間，在桃園縣平鎮市（現已改制為桃園市平鎮區）南豐路之保齡球館內偶遇鄧坤山，經鄧坤山詢問是否有甲基安非他命可購買後，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，在該保齡球館之電子遊戲場內以新臺幣（下同）1,000 元為對價販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予鄧坤山。嗣吳文獻於104 年9 月14日尚未被偵查機關發覺前，即向檢察官具狀自首上開販賣第二級毒品之情，因而查悉上情。

二、案經吳文獻自首由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告於本院行準備程序及審理時，就證據能力表示沒有意見（見本院訴字卷第31頁反面），另被告之辯護人則表示同意有證據能力（見本院訴字卷第31頁反面），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告就事實欄所示販賣第二級毒品之犯行坦承不諱（見他字卷第56至57頁；本院訴字卷第30頁反面、第92頁反面、第104 頁反面、第119 頁反面），經核與證人鄧坤山於檢察官訊問及本院審理中之證述相符（見他字卷第46至47頁），另有法務部矯正署臺北監獄104 年11月2 日北監戒字第10427003280 號函為證（見他字卷第61頁），已足徵被告確有如事實欄所示販賣第二級毒品之犯行無訛。況經本院於審理中一再與被告及證人鄧坤山確認其犯行經過，兩人就事實欄所示之販賣第二級毒品時間、地點及販賣經過均為一致陳述，而本件販賣第二級毒品之犯行刑責非輕，倘無此事殊難想像被告會於偵察機關未發動偵查之情形下主動為不利於己之自首，而就被告自首之動機此節，被告陳稱：伊會來自首是因為怕之後被別人舉發，所以就自己先自首。因為鄧坤山比較會告人，鄧坤山現在還在跟別人告來告去，伊不知道鄧坤山會不會哪天心血來潮檢舉伊，伊要預防鄧坤山以後舉發伊等語（見本院訴字卷第31頁正面、第126 頁正面），另證人鄧坤山於審理中證稱：伊與被告曾經在監所同一工廠，伊當時很偏激，有對被告說過要到處咬他人販賣毒品等語（見本院訴字卷第97頁反面），是就被告自首之動機兩人所述均相符。又經本院遍閱卷證均查無被告為虛偽自首有何有利之處，而被告自首之販賣情節又均與證人即購毒者鄧坤山之證述相符，是足認被告符合任意性之自白應與事實相符而足堪採信。按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告以價購入甲基安非他命，參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之甲基安非他命任意無償轉讓他人之理，且販賣甲基安非他命之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，故本件雖無法查明取得甲基安非他命之實際價格，然被告係基於營利之意圖而為本件販賣第二級毒品行為，至為顯然。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。而刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是該條文本身雖於被告行為後之94年2 月2 日經修正公布，但尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例，95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行；另毒品危害防制條例亦迭經修正，自應為新舊法適用之比較。茲比較其應適用之新、舊法如下：

⒈毒品危害防制條例部分：

①被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業於98年5 月20日修正公布，並自公布後6 個月生效施行。而修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之刑度為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。比較新舊法，修正後將罰金額度從修正前之700 萬元提高至1,000 萬元，自以修正前之規定有利於被告。

②另毒品危害防制條例業於98年5 月20日增訂第17條第2 項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較新舊法，修正後增加此一減刑規定，自以修正後之規定有利於被告。

③綜上所述，98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項雖規定得併科罰金1,000 萬元，然係選科而非必科，而新法第17條第2 項則增定上開減刑之規定，則比較新舊法，自以98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例對被告較為有利，應一體適用該新法規定。

⒉刑法部分：

①毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑除無期徒刑及有期徒刑外，尚有罰金刑，而刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為1 元以上（貨幣單位為銀元），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，刑法第33條第5 款則修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」查被告如事實欄所示之行為時，毒品危害防制條例第4 條第2 項之罰金刑部分經折算為新臺幣後，最低為新臺幣3 元（銀元1 元），至依被告行為後公布施行之刑法第33條第5 款之規定，最低應罰新臺幣1 千元。從而，修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

②關於自首之規定，依修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，然修正後刑法第62條則僅「得」減輕其刑，而非必減輕其刑，比較新舊法，以修正前刑法第62條較有利於被告。

③關於無期徒刑之加減，修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較新舊法後，認以修正前之刑法第65條第2 項規定較有利於被告。

④經綜合比較上開規定之結果，刑法部分以行為時之規定較有利於被告，則依修正施行後刑法第2 條第1 項但書之規定，本件被告所犯如事實欄所示之犯行應適用被告行為時之規定。

三、論罪科刑部分：

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。是核被告吳文獻所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，又被告基於販賣之意圖而持有甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、減輕事由：

⒈按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告於104 年10月30日檢察官訊問中向檢察官坦承犯行（見他字卷第56頁），復於本院審理中始終坦承犯行（見本院訴字卷第30頁反面），符合上開減刑之規定，爰依上開規定減輕之。

⒉次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，修正前刑法第62條前段定有明文。查本件被告於偵察機關未發覺犯罪之情形下，主動具狀向檢察官自首此一犯行且表示願受裁判，此有被告出具之刑事自白狀1 紙為憑（見他字卷第1 至2頁），其行為符合自首之規定，應依上開規定減輕之。

⒊按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文，查本件被告同時具有毒品危害防制條例第17條第2 項、修正前刑法第62條前段之減刑事由，自應依上開規定遞減之。

㈢、爰審酌被告明知甲基安非他命成癮性極高，對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性而以販賣第二級毒品供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，所為誠屬非是，惟念被告並非毒品大盤商，所得獲利極微，更主動自首並於偵審中坦承犯行，足見被告應有悔意，兼衡其智識程度、經濟狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以啟自新。

㈣、沒收部分：

⒈查被告如事實欄所示之犯行後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項亦有明定。是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。而105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 定有明文。因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，毒品危害防制條例第19條第1 項因而亦於105 年6 月22日加以修正，將修正前該條第1 項之「因犯罪所得之財物」及就「因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定刪除，回歸刑法沒收章之規定，故本件被告犯罪所得之沒收自應適用刑法規定。

⒉又刑法增訂之第38條之1 第1 項前段、第3 項分別規定：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。經查：本件被告於如事實欄所示以1,000 元為對價販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧坤山，該1,000 元金額自屬於被告之犯罪所得。故應依刑法第38條之1 第1 項之規定，在被告該次販賣第二級毒品之主文項下，宣告應沒收。又該筆款項因未扣案，應依刑法第38條之1第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。