臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1161號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1161號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度審易字第2212號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

呂芳全

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第5929號、105 年度偵字第11415 號、105 年度毒偵字第2646號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、呂芳全、前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以87年度毒聲字第112 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月14日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3931號為不起訴處分確定。於89、90年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品等案件，經新竹地院以90年度訴緝字第15號分別判處有期徒刑1 年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（於本案不構成累犯）。、①於97年間另因竊盜等案件，經新竹地院以97年度易字第680 號、第718 號分別判處有期徒刑7 月、7 月、4 月、7 月，應執行有期徒刑2 年確定；

②於98年間又因施用毒品等案件，經新竹地院以98年度審訴字第317 號分別判處有期徒刑1 年1 月、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；③復因竊盜案件，經新竹地院以98年度審易字第137 號分別判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑8 月確定；④又因妨害自由案件，經新竹地院以98年度審竹簡字第345 號判處有期徒刑4 月確定；⑤再因竊盜案件，經新竹地院以98年度竹東簡字第125 號判處有期徒刑4 月確定。上開①至⑤罪刑，經新竹地院以98年度聲字第1132號裁定應執行有期徒刑4 年5 月確定，入監執行後，已於102年1 月4 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣遭撤銷假釋，尚餘殘刑4 月24日。⑥於102 年間繼因施用毒品案件，經新竹地院以102 年度審訴字第675 號判處有期徒刑1 年1 月確定；⑦續因竊盜案件，經新竹地院以102 年度竹簡字第871 號判處有期徒刑4 月確定；⑧於103 年間再因竊盜案件，經本院以103 年度壢簡字第1222號判處有期徒刑4 月確定。上開⑥至⑧罪刑，經本院以103 年度聲字第5004號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，與上開殘刑4 月24日入監接續執行，已於104 年4 月20日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄104 年7 月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：

㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法逾量持有，竟為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年12月6 日晚間9 時許，在桃園市桃園區中正路電子遊藝場，以新臺幣（下同）15,000元之代價，向某真實姓名、年籍不詳綽號「阿華」之成年男子，購得純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命1 包而持有之。旋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年12月6 日晚間9 時許，在上址處，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1 次之數量，以玻璃球吸食器燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年12月6 日晚間9 時35分許，為警在桃園市○○區○○路○段000 號前查獲，並扣得其持有施用剩餘如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（純質淨重30.0190 公克），及其所有供施用甲基安非他命所用如附表二所示之玻璃球吸食器1 組，始查悉上情。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月28日晚間7 時許，在新北市中和區友人住處，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年3 月29日下午4 時50分許，為警在新北市中和區華新街113 巷內查獲，經其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、證據名稱：

㈠被告呂芳全於警詢、偵訊及本院審理時之自白。

㈡桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月8 日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書。

㈢扣案如附表一、二所示之物。

㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表。

三、論罪科刑：

㈠就事實欄一、㈠所示部分：

⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

⒉按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本案被告雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡就事實欄一、㈡所示部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有事實欄一所示科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈤爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為殊無可取，又明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍購入甲基安非他命純質淨重達30.0190 公克而持有之，實屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈥沒收部分：

⒈扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，係供被告本案施用、持有所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯該罪項下，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

⒉扣案如附表二所示之玻璃球吸食器1 組，為被告所有，供本案事實欄一、㈠施用甲基安非他命所用，業據被告供明在卷（見本院105 年11月3 日簡式審判筆錄第2 、3 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯該罪項下，宣告沒收。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段。

五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。