臺灣桃園地方法院105年度審智易字第23號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審智易字第23號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張照先

選任辯護人

孔令則 律師

上列被告因詐欺案等件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、本件除證據部分應補充被告張照先於本院準備程序及審理時之自白外，餘犯罪事實及證據胥同於附件檢察官起訴書之記載，茲予引用。

三、被告張照先既係透過網際網路連線至「奇摩拍賣」網站刊登欲網售正廠商品之不實訊息，自係向任何瀏覽該網頁之不特定人或特定多數人散發、傳佈若此詐術，核屬向公眾散佈而對之施詐，故核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條後段、前段之透過網路方式販賣仿冒商標商品罪。至其意圖販賣而持有及透過網路方式陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨原認被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺罪，稍有誤會，惟此業經公訴檢察官於本院準備程序時當庭更正為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，本院自毋庸再贅為起訴法條之變更，應予敘明。又其係以一販賣行為同時犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及透過網路方式販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。次查，被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。次按，刑法第339 條之4 之加重詐欺罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」，刑責極為嚴峻，惟被告詐得之財物僅為新臺幣1 萬9,900 元（總價36,900元，應扣除無從認屬仿冒品之另1 個背包價款1 萬7,000 元），復業已賠償告訴人李聿庭及被害人固喜歡固喜公司之損失，此據告訴人李聿庭陳明在卷（見偵卷第68頁之訊問筆錄），並有告訴人之和解書、被害人固喜歡固喜公司出具之和解契約書各1 份為憑，尤顯善弭己咎之誠，可認有悛悔之殷意，況此更僅1 人受騙，與該條項款所預設因利用網路散布偽訊，將擴大詐騙之幅圓及縱深，容有多人或一人多次受害之若此不法內涵及侵益程度相較，但止於輕微，復以被告犯後坦白認罪並深示悔意，徵其非屬點醒不悟之人，因之，執此微情輕節暨已見悔意等各狀，縱科以依累犯規定加重之最低度處斷刑，仍逾有期徒刑1 年，殊嫌過重，徒生刑罰苛虐之感，復參酌司法院大法官會議釋字第263 號解釋所揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，是見被告就此尚具堪值憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，再此部分刑之加、減，並應依法先加重而後減輕之。爰審酌被告販賣仿冒商標商品之行為，對商標權人潛在市場利益及商譽造成侵害非小，並損及我國保護智慧財產權之國際形象，末念其事後終知坦認犯行示悔，徵其究非屬點醒不悟之徒，且與告訴人及被害人和解賠償損害，態度良好，被害人公司之代理人亦同意給予被告酌減之刑度等情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

（一）查刑法總則編第2 條暨該編涉及沒收之各條規定胥經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2 條第1 項並未更動，至同條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，與同條第1 項均不生新舊法比較適用之問題。又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，亦維持「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。另增訂暨修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是既揭櫫「後法優於前法」之原則，因之，施行於101 年7 月1 日之商標法第98條所定有關仿冒商標商品沒收之規定，即無適用之餘地，自應回歸適用「新法」之相關沒收規定，均合先敘明。

（二）按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，「新法」第38條第1 項規定甚明，其旨乃因違禁物本身之性質具有公共危險性，有侵害公益及社會秩序之虞，故為防禦此類危險之發生，遂有禁止其存在並應予以剝奪之必要，而仿冒商標商品，緣其流通或使用，率將侵擾產業競爭之公平性，推衍所及，甚或危害產品品質提昇及產業創新，對於產業交易秩序之維繫暨國民經濟福祉此一公益之促進，咸深具危害性，有嚴予杜絕之須，因之，不論係若如「製造」之於同一、類似商品使用相同、近似商標之行為，或販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入等各舉，於商標法第95至97條皆定有罰則，是此既已構成犯罪，則該仿冒商標商品即屬不受法律保護之「違禁物」（最高法院98年台上字第6117號判決意旨參照），況商標法第98條尤明定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，是更蘊寓有「任何人均不得持有、保有仿冒商標商品」之意明甚，顯係奠基於「違禁物」之屬性始為若此評價，雖如前述，該規定已停止適用，然此純屬「法條競合」時，應如何選法適用之準據更迭有以致之，如是而已，非謂對此物屬性既存之法律評價亦連帶形成變異，綜上所述，自應認仿冒商標商品係屬「違禁物」，準此以解，告訴人報警時送警鑑定而為警扣案之仿冒「GUCCI 」商標黑色斜背包1 個既為「違禁物」，則不論屬於被告所有與否，應依「新法」第38條第1項規定，宣告沒收。

（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，「新法」第38條之1 第1 項、第3 至5 項定有明文，本件被告因販賣仿冒「GUCCI 」商標黑色斜背包1 個而詐得之1 萬9,900 元自屬「犯罪所得」，並為其所有，惟此「犯罪所得」已全數賠償告訴人，業見前述，其效等同於已實際合法發還被害人，是基於同一規範意旨，爰類推適用「新法」第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵。

五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第1 項，增訂刑法第38條之1 第5 項，商標法第97條，刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第55條、第47條第1 項、第59條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

附本件論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金（罰金部分，已依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，貨幣單位變更為新臺幣）：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。