臺灣桃園地方法院105年度審訴字第108號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第108號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許進華

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第4304號），本院判決如下：

主文

事實

一、許進華前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7742號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以89年度毒聲字第790 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院分別以89年度毒聲字第4189號裁定停止戒治出所併付保護管束、以89年度毒聲字第6731號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，在90年9 月26日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第1090號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第461 號裁定令入戒治處所施以強制戒治（許進華不服提起抗告，亦據臺灣高等法院以92年度毒抗字第168 號裁定駁回抗告確定），在93年1 月9 日因法律修正報結，並經本院以92年度桃簡字第1801號判決判處有期徒刑6 月確定。嗣又於97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第175 號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，在99年6 月7 日執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於104 年9 月6 日夜間11時至12時許，在桃園巿桃園區力行路某網咖內，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球燒烤之方式施用甲基安非他命各一次。嗣於104 年9 月7 日凌晨1 時30分許，為警在桃園巿桃園區北埔路136 號前盤查查獲，並於許進華騎乘之機車置物箱內扣得第一級毒品海洛因2包（毛重共計2.52公克，驗餘淨重1.29公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.86公克，因鑑驗取用0.0051公克），始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、搜索、扣押部分：

㈠被告許進華於本院準備程序時辯稱：當日被警察臨檢時我身上沒有毒品，警察未經我同意就亂搜我停在旁邊的機車，警察拿了我的鑰匙就把去試每台車子，試到我的機車才打開，就查到毒品，我不讓警察搜，但警察還是硬搜云云。

㈡按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係民國92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年台上字第7112號判決意旨可參）。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。又刑事訴訟法第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。經查，本件係桃園市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○路000 號前違規停車上前勸導並盤查被告身分，發現被告為毒品治安人口，且神情緊張，經被告同意後同意後，拿取被告機車鑰匙開啟機車置物箱，於置物箱內發現行動電源盒，再於行動電源盒內發現裝有透明結晶或粉末之包裝袋3 包，經被告坦承為毒品後，將被告帶回警局採尿等情，業經證人林沅益及涂聖宗於本院審理時證述明確（見本院卷第55-66頁），且徵諸扣案毒品既為警員許瑞富等人係自被告騎乘之機車置物箱內查獲，必係被告交付機車鑰匙與警員後始得以搜索，被告若不同意警員許瑞富等人搜索機車，警員許瑞富等人自無從取得機車鑰匙，另參諸被告於警詢及檢察官偵訊時之供述（見毒偵字卷第5-7 頁背面，第97頁），全未提及有不同意警員搜索機車置物箱之記載，並於「自願受搜索同意書」上簽名表示確有同意警方搜索車輛，足認被告於警員要求搜索其騎乘之機車時，為自願性同意，心理並未受有任何強制而得本於自由意願為同意搜索。惟證人林沅益及涂聖宗於本院審理時均證稱「自願受搜索同意書」係於事後至警局簽立等語（見本院卷第57頁背面、第63頁），核與被告所主張係至係至警局才簽立「自願受搜索同意書」等情相符（見本院卷第34頁）。是本件「自願受搜索同意書」有搜索後離開現場始製作之違法情形存在。至警員許瑞富等人於搜索機車置物箱後，於行動電源盒內發現透明晶體及白色粉末，經被告坦承為毒品，遂以被告係持有毒品之現行犯予以逮捕，因前揭「自願受搜索同意書」未於搜索之前或當時完成，致員警後續逮捕及採集尿液之效力皆受影響而未臻合法。惟對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。本件警員許瑞富等人既有詢問被告是否同意搜索機車，經被告交付鑰匙後由警方開啟機車置物箱並查獲毒品，雖警員許瑞富等人帶被告回警局後再行補具「自願受搜索同意書」而非現場簽立，惟此違背法令程序之程度與刻意違反受搜索人意願而搜索之情節相較，應較輕微，員警主觀（非惡意）認知上本件係依據同意搜索再為逮捕，則其違背法令之主觀意圖並非重大，且並未實質違反被告自由意願，被告受損之權益應較輕微。又本件若未立即扣押，必遭被告藏匿或湮滅，嗣員警事後聲請搜索票再行扣押，有實際上之困難，有因時效上延誤而影響證據發現之必然性，本案之扣押處分，自有緊急取證之必要。因此，本件就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，認本件違法搜索對被告權益固有危害，惟對被告權益危害程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為重，故本件違背法定程序取得之證據（即海洛因2 包、甲基安非他命1 包）及其後續採集尿液所得之鑑定，仍應肯認其證據能力。又本案經權衡後，雖因警方並無主觀惡意且未實質違反被告自由意願等因素，認違法搜索扣得之毒品及後續採集尿液等證物具有證據能力，惟無票搜索應屬例外情形，而於同意搜索情形，事後特別易生受搜索人之同意是否出於自由意願之爭議，為確保同意之真摯性，應於搜索前請受搜索人簽立書面文件，此亦有督促受搜索人審慎同意以避免事後爭執之意，而刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之規定，立法迄今已10餘年，再有不能遵守法定程序情形，應認有重大疏失，而於權衡時作為考量重點，警方就此應有所警惕。

二、本案所引用之其餘非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告許進華亦均不爭執各該證據之證據能力，複查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體事項：

一、上揭事實，業據被告許進華於警詢及本院準備程序中坦承不諱（見毒偵字卷第6 頁背面、第7 頁，本院卷第35頁），且其警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果後，確分別呈鴉片類、安非他命類（尿液部分），扣案之透明結晶1 包及白色粉末2 包，經送台灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果分別為第一級毒品海洛因（白色粉末2 包部分，驗餘淨重合計1.29公克）及第二級毒品甲基安非他命（透明結晶1 包部分，毛重0.86公克，因鑑驗取用0.0051公克），有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2份、法務部調查局濫用藥物實驗室出具之鑑定書1 份及桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表1 份在卷可稽（見毒偵字卷第23、50-51 、54頁），堪認被告之自白與事實相符而可採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪；其施用第一級、第二級毒品前後非法持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴意旨雖認被告係以玻璃球燒烤方式同意施用海洛因及甲基安非他命，而認被告係以一施用行為觸犯上開2 罪名，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1 項處斷云云。惟查，被告於警詢時供承：我是將微量的第一級毒品海洛因倒入注射針筒內，然後加些許生理食鹽水後，施打在我手以及腳的靜脈血管；將微量的第二級毒品甲基安非他命倒入玻璃球吸食器內，點火燃燒玻璃球底部後吸取產生的煙霧等語明確（見毒偵字卷第6 頁背面、第7 頁），雖於檢察官偵訊時供稱：我以玻璃球燒烤施用甲基安非他命及海洛因等語（見毒偵字卷第97頁），惟於本院準備程序時復供承：我以玻璃球燒烤施用甲基安非他命，以針筒注射施用海洛因等語（見本院卷第35頁），足認被告係以針筒注射及玻璃球燒烤之方式，分別施用海洛因及甲基安非他命，屬不同之施用行為，起訴意旨認被告係以玻璃球燒烤方式同時施用海洛因及甲基安非他命，屬一施用行為，容有錯誤，應予更正。被告以不同方式分別用第一級及第二級毒品，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告前雖有事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟本次施用毒品犯行，均係在其99年6 月7 日有期徒刑執行完畢5 年後所犯，不符刑法第47條第1 項累犯之要件，起訴意旨認被告應論以累犯，容有未洽，併此敘明。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，另兼衡被告犯後坦承犯行及其犯罪之動機、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢按104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3 定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7月1 日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用，先予敘明。扣案之白色粉末2 包及透明結晶1 包，經檢驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，是分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，而均屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應沒收銷燬之物，不問屬於被告與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯施用第一、二級毒品罪之罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務