臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1288號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1288號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

朱恩涵

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16494 號、105 年度毒偵字第2210號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、本件犯罪事實及證據，除補充、更正如下，其餘均引用檢察官起訴書所載（如附件之記載）：

㈠事實更正及補充：

1.就起訴書犯罪事實欄一、第8 至9 行應補充為：「購得第一級毒品海洛因2 包（如下所示，純質淨重未達10公克）、及第二級毒品甲基安非他命8 包（如下所示，扣除已施用重量後，當時尚餘純質淨重合計為41.8441 公克），而均自斯時起持有之」。

2.就起訴書犯罪事實欄一、第12至13行應補充為：「以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次」。

3.就起訴書犯罪事實欄一、第14至16行應補充為：「並扣得其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命8 包（驗前淨重合計41.886公克，取樣0.1029公克鑑定用罄，驗餘淨重合計41.7831 公克，純質淨重合計41.8441 公克）、其所有供己施用後剩餘之第一級毒品海洛因2 包（驗前淨重合計1.12公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重合計1.1 公克），及其所有供本案施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器1 組」。

㈡證據部分補充：

1.「被告朱恩涵於本院準備程序及審理中之自白」。

2.「自願受搜索同意書」、「桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表」、「桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單」。

三、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。本件被告前經如附件犯罪事實欄一、所載之觀察、勒戒執行完畢並於104 年9 月1 日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴之處分確定，再於上開附件犯罪事實欄一、所載之時、地，分別為本案施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之行為，則檢察官據之依法追訴，即無不合（至被告本件所犯施用第二級毒品犯行部分因競合之故，不另論罪，詳下述）。

四、論罪科刑：

㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。司法實務見解有認為：所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

㈡易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪；然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，因之立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名，或認屬可罰之行為而入罪化。是以毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項所定，係處罰持有第一級毒品、第二級毒品者，法定刑分別在處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金、2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金；然單純持有第三級、第四級毒品者，則非在該條之可罰範圍。但依同條第3 項、第4 項所明定者，將持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，法定刑明列分別得處1 年以上7 年以下有期徒刑、得併科新臺幣1 百萬元以下罰金，及6 月以上5 年以下有期徒刑、得併科新臺幣70萬元以下罰金，其刑度遠逾同條第1 項、第2 項之法定刑；且第三級、第四級毒品純質淨重20公克者，亦為同條第5 項、第6 項之刑事不法行為。因此，倘若持有第二級毒品純質淨重20公克以上而供施用，如逕以施用之犯罪以評價者，無法充分評價此一加重之持有行為；且若僅因施用之行為階段在末，而僅以施用第二級毒品犯罪論處，法定刑卻為3 年以下有期徒刑（毒品危害防制條例第10條第2 項參照），如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第二級毒品純質淨重20公克以上者應施用之，以邀較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，亦反有違毒品危害防制條例規製成癮性、濫用性及對社會危害性毒品之規範意旨。

㈢查本件被告如起訴書犯罪事實欄一、㈠所載之持有第二級毒品甲基安非他命，雖係其為如起訴書犯罪事實欄一、㈡所示施用第二級毒品犯行而持有，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，揆諸前開提案意旨及說明，而認被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命之行為應屬低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，而不予論罪。

㈣此外，行為人同時持有第一級毒品、第二級毒品而逾法定重量後再予施用第一級毒品、第二級毒品之行為，其低度行為即持有第一級毒品、施用第二級毒品之行為，分別為其高度行為即施用第一級毒品、持有超過第二級毒品法定重量之行為所吸收，因吸收關係具有法律排斥效果，因此無從成立想像競合犯（同上臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨）。換言之，當行為人同時持有第一級毒品及逾法定重量之第二級毒品後，再予分別施用之結果，將同時形成「水平態樣」（持有第一級毒品及逾法定重量之第二級毒品行為，即學理上所稱「時間橫向意義的一行為」）及「垂直態樣」（持有第一級毒品及逾法定重量之第二級毒品後，分別施用之行為，即學理上所稱「時間縱向的一行為」）之情形；而於施用毒品之種類、方式不同時，現行本院之見解均以數行為即數罪論處，倘若因行為人持有逾越法定重量之第二級毒品，而致其持有行為之繼續而導致以一行為論處，顯然反致罪數與刑罰輕重失衡之評價不合理結果，亦無異鼓勵行為人購入第一級毒品及逾越法定重量之第二級毒品後，將因其初始持有逾法定重量之第二級毒品行為之繼續效應，導致其嗣後無論如何施用其所持有不同種類毒品及次數，均因競合之故而無再處罪刑之餘地，將造成對被告所為有評價不足之結果；是就上開類型之持有及施用競合關係，應以「垂直態樣」之競合關係處理，方能充分評價行為人之行為決意及違犯法規範誡命之次數。

㈤是核被告朱恩涵所為，係分別犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪及同條例10條第1 項之施用第一級毒品罪。其於犯罪事實欄一、㈡所示時、地施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為（即起訴書犯罪事實欄一、第10行至12行所載），為其持有第二級毒品甲基安非他命達純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；其於犯罪事實欄一、㈠所示時、地持有第一級毒品海洛因之低度行為（即起訴書犯罪事實欄一、第5 行至8 行所載），為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈤又被告所犯上開持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，違犯之法規範誡命亦屬不同，應予分論併罰。

五、爰審酌被告持有如起訴書犯罪事實欄一、㈠所載第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計達41.8441 公克，數量非寡；且被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒之執行完畢，仍未能戒斷毒癮，再次施用足以導致人體機能發生高度依賴性、成癮性等不良後果之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，雖施用第二級毒品甲基安非他命部分因競合之故不另論罪，但與單純持有第二級毒品之行為仍有不同，足見其漠視法律誡命，實應非難。惟其犯後始終承犯行如上，態度尚可，且考量被告施用毒品乃自戕行為，且上開持有逾法定重量第二級毒品甲基安非他命之期間並非甚久，犯罪所生危害非鉅，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況（見毒偵卷第5 頁受詢問人欄位）等一切情狀，併衡量就被告所犯如附件犯罪事實欄一、㈠所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，所持第二級毒品部分純質淨重甚高之情狀如前，本於預防之刑罰目的，本院認被告該部分犯行中雖無以極長期自由刑度相繩之必要性，惟仍有必要科處不同種類之刑罰，以實質達成警戒之目標，俾求得與公益間之衡平。綜上，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另就被告所犯如附件犯罪事實欄一、㈠所宣告之罰金部分諭知易服勞役之折算標準；且就各該有期徒刑部分定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、另被告所犯如附件犯罪事實欄一、㈠經宣告併科罰金部分，既無刑法第51條第7 款所謂宣告多數罰金之情形，即應併予執行，不生另定應執行刑之問題，附此敘明。

七、沒收銷燬、沒收及不予沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1日 施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。再沒收或相關體例之沒收銷燬等措施，雖經修正體例移為獨立之法律效果；但沒收或沒收銷燬既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於各該犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收或沒收銷燬，均先予敘明。

㈠如起訴書犯罪事實欄一、所載扣案之白色結晶暨白色微黃結晶8 包（驗前淨重合計41.886公克，取樣0.1029公克鑑定用罄，驗餘淨重合計41.7831 公克，純質淨重合計41.8441 公克）、粉末暨碎塊2 包（驗前淨重合計1.12公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重合計1.1 公克），經鑑驗結果確各含有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書（甲基安非他命）、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年7 月1 日調科壹字第10523013160 號鑑定書（海洛因）各1 份在卷可佐。是上開扣案物分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第1 款所管制之第二級毒品、第一級毒品，復係被告於如起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡所載經查獲其各於本案非法購入而持有、或嗣持之施用所餘之毒品等情，業據被告於本院準備程序中陳明在卷（見本院106 年3 月2 日準備程序筆錄第3 頁），核屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之物。爰依上開規定，各於其如起訴書犯罪事實欄

一、㈠、㈡所載所犯持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品等罪名暨刑罰後諭知沒收銷燬。另包裹前開甲基安非他命之包裝袋8 個、海洛因之包裝袋2 個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

㈡另扣案之玻璃球吸食器1 組，為被告所持供如起訴書犯罪事實欄一、㈡所示施用第二級毒品犯行所用之物，且屬於被告所有，業據被告於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序中供述明確（見毒偵卷第7 頁、第37至38頁、本院卷106 年3 月2 日準備程序筆錄第3 頁），於其犯罪有直接關聯，且為避免被告再持以施用毒品等目的，爰依刑法第38條第2 項本文之規定，並因競合之故，於其如起訴書犯罪事實欄一、㈠所載所犯持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪之罪名及刑罰後，併予宣告沒收。

㈢按「宣告多數沒收者，併執行之」，該規定業已由原刑法第51條第9 款改定至刑法第40條之2 第1 項，且原刑法第51條第9 款刪除修正理由並謂：「一、本次修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，爰刪除現行第9 款規定宣告多數沒收併執行之規定，另於第40條之2 第1 項訂定」等語無誤。從而，本於上開修法意旨，多數沒收（銷燬）於新法修正後，既已自定應執行刑體系刪除，則要否於定應執行刑時併為指示多數沒收之執行，即無合法或違法疑慮。本件為判決主文簡潔起見，除有期徒刑部分定應執行刑外，不另再行指示多數沒收（銷燬）之旨，惟檢察官仍應依上開刑法第40條之2 第1 項為各該沒收（銷燬）之執行，併此指明。

八、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第2 項，判決如主文。

九、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。