臺灣桃園地方法院105年度易字第261號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第261號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張家豪

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張家豪與姓名年籍不詳、綽號「阿平」之成年人共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國103 年11月21日凌晨4 時48分許，由「阿平」駕車搭載張家豪前往莊金石位於桃園市○○區○○○街0 號住處後，「阿平」與張家豪即戴上手套（僅扣得1 隻手套，餘均未扣案）避免行竊時留下指紋，張家豪先以客觀上足對人之生命、身體安全具危險性可資為兇器使用之拔釘器（未扣案）將該處之鐵捲門撐開縫隙後，「阿平」再以千斤頂（未扣案）推入該縫隙內，將鐵捲門往上撐至人可鑽入之高度，由張家豪在外把風，「阿平」爬入該住宅，並在與該處相連通的桃園市○○區○○○街0 號商店內，竊取該店櫃臺桌內之抽屜及其內之現金新臺幣（下同）3 萬元、家樂福禮券500 元、帳單及印章等物，並於得手後逃逸，「阿平」並將其中之1500元分予張家豪，其餘財物留為己有。嗣經莊金石發覺遭竊並報警處理，循線方查悉上情。

二、案經莊金石訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第121 至124 頁），核與證人即被害人莊金石證述相符（偵卷第4 至5 、49至50頁），並有刑案現場勘察紀錄表、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局104 年2 月26日刑生字第0000000000號鑑定書、本院104 年5 月6 日桃院勤刑琇95毒聲更6 字第1040007887號函、內政部警政署刑事警察局95年9 月1 日鑑驗書、內政部警政署104 年8 月5 日鑑定書（偵卷第7 至19頁），並有手套1 隻扣案可憑，足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信；另被告雖稱：我知道「阿平」的姓名叫趙中平，現在正在桃園監獄服刑云云（本院卷第121 頁背面），然經本院以姓名「趙中平」查詢之結果，目前並無名為「趙中平」之人在監服刑，可能是被告誤記為相似姓名或同音不同字，自無法以「趙中平」論之。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言；刑法第321 條第1 項第2 款之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形；所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物（包括公寓、大廈內之各住戶或店舖）內外之出入口大門之門扇而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶即屬此處之「安全設備」（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第1443號判例意旨可資參照）；另同法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告與「阿平」於行竊時攜帶用以破壞鐵捲門之拔釘器及千斤頂，既能被使用於破壞鐵捲門，足認均係屬質地堅硬銳器，客觀上自足以對人之身體、生命、安全構成威脅，當均屬具危險性之兇器無訛；另其等於上揭時、地，以拔釘器、千斤頂毀損鐵捲門後，由「阿平」爬進前開雜貨店內，該鐵捲門係為阻隔外人任意進出雜貨店，是被告等2 人推由「阿平」自該鐵捲門下方空間，侵入雜貨店內竊盜之行為，已使該鐵捲門喪失防閑作用，揆諸前揭最高法院判決意旨，其行為核屬毀壞門扇竊盜無疑；且其等侵入行竊之處所係被害人莊金石之住處，自構成侵入住宅竊盜罪。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，公訴意旨僅認被告構成刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅罪，容有誤會，然上開部分僅涉加重條件之增減，仍屬實質上一罪，而無庸變更起訴法條，併此敘明。被告與「阿平」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告曾於①97年間因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第213 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1661號判決駁回上訴確定；

②97年間因妨害公務案件，經本院以98年度審簡字第151 號判決判處有期徒刑4 月確定；③97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第583 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月確定。上開①②③等案件，嗣經本院以98年度聲字第3035號裁定合併定應執行有期徒刑1 年6 月確定，張家豪於98年6 月23日入監服刑，於99年10月8 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於99年11月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可按。其於前開有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、爰審酌被告等正值青壯卻不思正途，竟為貪圖己利即恣意行竊，所為欠缺尊重他人之觀念且危害社會治安，且雖於本院審理時坦承犯行、並供承關於「阿平」之姓名等資料，然於偵查中矢口否認、辯稱從未到過現場云云（偵卷第2 、3 頁），使檢警坐失可循線查得「阿平」之最佳時機，併兼衡其本案行為所生危害輕重、尚未與被害人和解或賠償、及其家庭狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收方面

（一）關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。

（二）扣案之手套1 隻，為被告犯本件犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。至被告為上開竊盜行為所使用之拔釘器、千斤頂及手套（除扣案之手套1 隻外），均未扣案，復無證據證明上開物品仍然存在，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

（三）按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。被告自「阿平」處取得之1500元，為被告所分得之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第47條第1 項，第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官戎婕到庭執行職務。