臺灣桃園地方法院105年度訴字第707號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第707號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

傅文良

選任辯護人

李庚道律師

選任辯護人

陳志峯律師

被告

謝青君

選任辯護人

彭以樂律師

　　　　　　魏釷沛律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、傅文良與真實姓名年籍不詳，綽號「法拉利」、「藍寶堅尼」之成年男子，意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之接續犯意聯絡，由傅文良於民國103 年6 月間某日起，向「法拉利」、「藍寶堅尼」以每月每台新臺幣（下同）1 萬至1 萬5,000 元之代價，承租2 至3 台VOS 網路電話系統，及以每月每台3 萬至4 萬元之代價，承租3 至4 台之網路群呼系統（下將VOS 網路電話系統與網路群呼系統合稱為上開網路系統），而在桃園市○○區○○路000 號13樓、桃園市○○區○○○街000號2 樓內設立詐騙電信機房，接續提供上開網路系統予同有詐欺犯意聯絡之詐騙集團使用，並收取每分鐘2.4 至2.5 元之電信費牟利。嗣於105 年農曆年後，傅文良因業務量增加，更以每月1 萬5,000 元至3 萬元之代價，僱用同有詐欺犯意聯絡之謝青君擔任助理，共同負責管理上開網路系統及電腦操作。嗣劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團（另案由臺灣基隆地方法院審理中）於105 年5 月初某日起與傅文良、謝青君經營管理之電信機房合作，透過傅文良、謝青君提供之上開網路系統，由傅文良、謝青君重複向大陸地區不特定民眾設定群發略如「手機異常使用即將停止服務、醫保卡異常使用即將強制停卡或法院傳票未領將在今天進行拘提，如需諮詢，請按9 回撥」等不實訊息，若有民眾陷於錯誤依訊息指示回撥，即陸續轉至該詐騙集團成員，由該詐騙集團成員騙取被害人之個人資料後，再進一步要求被害人匯款至指定帳戶，而分別於附表一各編號所示時間，致使各該被害人陷於錯誤交付財物，另附表二各編號所示之被害人，雖亦於105 年5 月初某日起至同年6 月6 日下午1 時10分許止（即劉時銓、徐國庭所屬詐騙機房經營期間）之某不詳時間陷於錯誤而回撥電話，惟於提供個人之姓名或身分證號後，旋即察覺有異，而未交付財物。嗣於105 年6 月6 日下午1 時10分許，為警在桃園市○○區○○路000 巷0 號1 樓、2 樓破獲劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團，並當場扣得如附表一、二所示被害人遭詐騙之資料，及於105 年8 月10日，持拘票及搜索票在桃園市○鎮區○○路00號前查獲傅文良，扣得傅文良所有供犯罪所用如附表三編號1 至3 所示之物，另在桃園市○鎮區○○○街000 號2 樓，扣得傅文良所有供犯罪所用如附表三編號4 至7 所示之物及犯罪所得460 萬元，復在桃園市○鎮區○○○路000 號7 樓，扣得謝青君所有供犯罪所用如附表三編號9 至11所示之物，循線查悉上情。傅文良於103 年6 月間某日起至105 年6 月6 日止之2 年犯罪期間，於扣除給付給「法拉利」、「藍寶堅尼」、謝青君等共犯之租金、費用後，共實際獲利789 萬5,763 元（計算方式詳下述），謝青君自105 農曆年後至105 年6 月6 日止，則共獲利8 萬5,000 元（計算方式詳下述）。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告傅文良、謝青君（下各逕稱為傅文良、謝青君，合稱為被告2 人）以外之人於審判外之陳述，因其等及其等之辯護人均表示同意有證據能力【見105 年度訴字第707 號卷（下稱本院卷）第60頁背面】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告2 人及其等之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告2 人於警詢、偵查及審理時坦承不諱【見105 年度偵字第18339 號卷一（下稱偵卷一）第8 頁背面至第11頁背面、第19頁至第21頁、第22頁至第23頁背面，105 年度偵字第18339 號卷二（下稱偵卷二）第5 頁至第10頁、第12頁至第14頁、第187 頁至第188 頁、第191 頁、第208 頁至第209 頁，本院卷第13頁背面至第14頁背面、第16頁背面至第17頁背面、第59頁至第59頁背面、第77頁背面至第80頁背面、第119 頁至第121 頁】，核與證人劉時銓於警詢及傅文良之女友張亭嘉於警詢、偵查時之證述【見105 年度他字第4789號卷（下稱他字卷）第72頁至第74頁、第75頁至第77頁、第78頁至第83頁，偵卷一第24頁至第28頁，偵卷二第17頁至第18頁】大致相符，並有附表一所示被害人在大陸地區就被害經過所為之證詞可據（見偵卷二第87頁至第90頁、第114 頁至第117 頁、第120 頁至第122 頁、第126 頁至第128 頁、第132 頁至第138 頁、第154 頁至第159 頁、第163 頁至第165 頁），及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就被告2 人籌組電信詐騙機房案提出之偵查報告暨所附資料、臺灣基隆地方法院105 年度聲搜字第235 號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、刑事警察局在劉時銓、徐國庭所屬詐騙機房案中提出之數位證物勘察報告、IP資料、金流資料、傅文良所有渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）與中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶存摺明細、本院105 年度聲搜字第632 號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、刑事警察局就被告2 人所扣電腦、隨身碟提出之數位證物勘察報告、扣押物品翻拍照片、刑事警察局提出劉時銓詐欺集團與傅文良關連性之補充資料、附表二所示被害人遭騙資料附卷可參（見他字卷第2 頁至第33頁、第37頁、第38頁至第39頁、第40頁、第42頁至第45頁、第48頁至第49頁、第50頁、第52頁至第53頁、第54頁至第57頁、第60頁至第61頁、第62頁、第64頁至第65頁、第88頁至第95頁、第96頁至第104 頁背面、第107 頁至第110 頁背面，偵卷一第14頁至第16頁、第33頁、第34頁至第37頁、第38頁、第40頁至第43頁、第44頁至第45頁、第48頁、第49頁至第50頁背面、第51頁、第59頁至第77頁背面、第78頁至第83頁，偵卷二第66頁至第76頁，本院卷第123 頁至第131 頁），足認被告2 人所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

二、共犯劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團經營期間與犯罪手法，及如附表二所示之人亦係本件遭詐欺之被害人，僅係未交付財物之部分：

㈠查證人劉時銓於警詢時證稱：其在桃園市○○區○○路000巷0 號的詐騙機房內，負責管理其內詐騙集團成員之生活起居，於105 年5 月初起開始有人陸續加入，徐國庭是負責維護電腦網路系統，偶爾並接聽或撥打電話，迄至105 年6 月6 日下午1 時10分許為警查獲等語（見他字卷第78頁背面、第80頁），就其等犯罪之期間，已經陳述明確，佐以於105年5 月間開始，如附表一所示之被害人確實有遭劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團陸續欺詐之情形，業據該等被害人證述明確，足認劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團之經營期間，確實係自105 年5 月初某日起至同年6 月6 日為警查獲時止。

㈡再者，劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團之詐騙手法，係透過網路群發系統，重複向大陸地區不特定民眾發送略如「手機異常使用即將停止服務、醫保卡異常使用即將強制停卡或法院傳票未領將在今天進行拘提，如需諮詢，請按9 回撥」等不實訊息，若有民眾陷於錯誤依訊息指示回撥，即陸續轉至該詐騙集團成員，由該詐騙集團成員騙取被害人之個人資料後，再進一步要求被害人匯款至指定帳戶乙節，亦據證人劉時銓於警詢時證述明確（見他字卷第81頁），復有傅文良遭扣案之筆記型電腦、隨身碟內語音紀錄檔在卷可佐（見偵卷一第63頁、第66頁、第67頁），此部分事實，亦可認定。

㈢又如附表二所示被害人之姓名或身分證號，係檢警於查獲劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團時，扣得相關之證物而得知悉（見偵卷二第67頁至第70頁，本院卷第124 頁背面至第131 頁之證物資料），佐以劉時銓於警詢時就其等詐騙手法所為之前開證詞，足證如附表二所示之人，均係於劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團經營之期間內，接到上開群發之不實訊息後，陷於錯誤回撥電話，並遭該詐騙集團成員騙取個資之事實，其等自亦屬本件之被害人無訛。

三、被告2 人因已經從事詐欺取財罪之構成要件行為，自屬正犯，而非僅係幫助犯而已：

㈠傅文良之辯護人雖辯稱傅文良行為應僅止於幫助犯云云，惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。

㈡查經員警分析傅文良遭扣案筆記型電腦與隨身碟之內容後，其內存有略如「手機異常使用即將停止服務、醫保卡異常使用即將強制停卡或法院傳票未領將在今天進行拘提，如需諮詢，請按9 回撥」等語音訊息，已如上述，而此些內容皆係詐騙集團設計之不實內容，用意在使被害人陷於錯誤回撥電話，進而交付財物，亦即發送此些不實語音，係屬詐騙集團犯罪計畫之一部，而屬詐欺取財罪之構成要件行為。而傅文良於審理時既坦認上開訊息，均係客戶請其和謝青君「發送」，並放到群呼系統上面等語（見本院卷第79頁背面至第80頁），顯見傅文良、謝青君已有從事向不特定民眾群發不實訊息之詐欺取財構成要件行為，而非只是單純提供上開網路系統而已，縱該等訊息並非其等所撰寫，其等亦未實際與被害人通話，揆諸上開說明，傅文良、謝青君仍係本件詐欺取財罪之正犯，而非幫助犯而已。

四、被告2 人實際可支配之犯罪所得：

㈠查傅文良於警詢、偵查、本院審理時陳稱：於其經營電信詐欺機房之期間內，其雖然總共向詐騙集團收得約有1,000 萬元，但還要另外付租金和電信費給共犯「法拉利」、「藍寶堅尼」以及薪水給謝青君，於扣除這些金額後，才是其的實際犯罪所得；其被扣到的460 萬元現金和渣打銀行、中信銀行裡面的存款餘額各100 萬6,552 元、120 萬9,211 元，就是其在扣除上開費用後的實際所得；另其生活開銷由詐欺所得支應之部分，大概每個月係4 萬5,000 元等語（見偵卷一第10頁，偵卷二第7 頁至第8 頁，本院卷第77頁背面、第78頁背面、第120 頁至第120 頁背面），則傅文良於103 年6月間某日起至105 年6 月初劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團遭檢警破獲之2 年犯罪期間內，於扣除其已給付予共犯之費用後，現有681 萬5,763 元【計算式：已扣案之現金460 萬元＋渣打銀行存款餘額100 萬6,552 元＋中信銀行存款餘額120 萬9,211 元＝681 萬5,763 元】，另傅文良以詐欺所得支應生活費之部分共108 萬元【每月4 萬5,000 元×24月＝1,08萬元】，亦屬傅文良因本件犯罪所獲之利益，應予加計，故傅文良實際有事實上處分權限之犯罪所得，應即為789 萬5,763 元【現金460 萬元＋渣打銀行存款餘額100 萬6,552元＋中信銀行存款餘額120 萬9,211 元＋已花費之生活費108 萬元＝789 萬5,763 元】。

㈡而謝青君於審理時供承：其於105 年農曆年後開始上班，總共4 個月，取得之薪資分別係1 萬5,000 元、2 萬元、2 萬元與3 萬元，共8 萬5,000 元等語（見本院卷第16頁背面、第80頁背面、第120 頁背面），並為傅文良所坦認（見本院卷第80頁、第120 頁背面），自應以此認定謝青君可得支配之實際犯罪所得。

五、綜上所述，被告2 人本件犯行事證均已臻明確，應予依法論科。

六、論罪科刑：

㈠核被告2 人所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款及第3 款之三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈡被告2 人所為本件犯行，係於密接之時間內以上開網路系統持續為其他詐騙集團設定群發不實訊息及負責網路系統維護，獲取固定之利益，主觀上並不在意詐騙集團實際上騙取多少被害人或有多少獲利，數行為之獨立性薄弱，亦無犯意之切割點，應可認為其等係基於同一詐欺犯意而為，而以包括一行為予以評價，各論以接續犯。

㈢傅文良與「法拉利」、「藍寶堅尼」、劉時銓、徐國庭及其他年籍不詳之詐騙集團成員間，就事實欄所示之詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而謝青君自105年農曆年後加入傅文良經營之詐欺電信機房，自斯時起，亦應與上開之人論以共同正犯。

㈣被告2 人以一接續之行為，同時侵害如附表一所示被害人之數法益，為同種想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重處斷。

㈤而按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱其他行為止於未遂或尚未著手，仍應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨參照）。是被告2 人本件所為，既各應論以接續犯，則就其等之犯罪行為，僅應給予一次評價，縱於其等之犯罪期間內尚有其他罪行僅止於未遂，或尚未著手，仍應各論以一前開刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款之加重詐欺取財既遂罪，起訴書認附表二之部分尚應論以加重詐欺未遂罪等語，容有誤會。

㈥又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告2 人本件所為，係屬集團性犯罪，造成法益侵害之程度非輕，傅文良之犯罪期間長達2 年，竟僅係因經濟能力不好即起意為本件犯行（見本院卷第121 頁背面），然其正值壯年，理應透過合法正當之方式獲取錢財；謝青君僅一時失業，因傅文良之邀請即同意加入，而無其他理由（見本院卷第121 頁背面），客觀上實均無特殊之原因與環境，得認足以引起一般同情而顯然可憫，已與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人所為本件加重詐欺取財罪，犯罪情節非輕，造成數被害人受害，嚴重破壞社會秩序，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及其等犯後均已坦承犯行，堪認尚有悔意，除本件之外，亦均無其他刑案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行均屬良好，兼衡被告2 人各自獲得之利益多寡、生活狀況、智識程度、犯罪動機、參與犯罪之時間長短及在共犯集團中分工之角色輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈧又謝青君未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，犯後並坦認犯行而有悔改之意，其於行為時年紀尚輕，一時失慮而罹刑典，於經此偵審程序後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院認上開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑5 年。又慮及謝青君本件所為既有違法律誡命，故於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，乃依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，諭知謝青君應於判決確定後6 個月內，向公庫支付如主文所示之金額，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務時數，及依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，藉觀後效。若其不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依法得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。

㈨至傅文良雖亦請求為緩刑之諭知云云，惟衡酌傅文良本件犯罪情節嚴重，時間非短，所獲利益甚豐，與謝青君誠然有別，加諸其於審理時甚至一度飾詞掩飾其犯罪所得之實際金額，而意圖誆詐本院，本院斟酌上開各情，認傅文良實有為己身所為承擔相應刑責之必要，而不能率為緩刑之宣告，附此敘明。

㈩沒收部分：

1.被告2 人本件行為後，刑法沒收章之規定已於104 年12月17日修正，自105 年7 月1 日施行，且依修正後刑法第2 條第2 項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。又該日修正之刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項則分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

2.查扣案如附表三編號1 至7 、9 至11所示之物，分別係傅文良、謝青君所有供犯本件之罪所用之物，業據其等於準備程序時供承在卷（見本院卷第59頁至第59頁背面），並有扣押物照片在卷可參（見偵卷一第72頁、第78頁、第81頁至第83頁），基於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第2 項規定，於被告2 人之主文項下，均諭知沒收。

3.又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。查被告2 人各自實際分受之犯罪所得，均已經本院認定如上，傅文良之部分，其中460 萬元業經扣案（如附表三編號8 所示），依法應諭知沒收，另其餘329 萬5,763 元及謝青君之犯罪所得8 萬5,000 元，雖均未扣案，亦均應依前揭規定，在被告2 人各自之主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.至傅文良、謝青君其餘遭扣案之物，或非其等所有，或非供犯罪所用，另劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團遭檢警破獲時，雖亦扣有相關證物，惟該等物品之所有權人不明，是否與犯罪有關亦有待查證，且非本案之扣押證物，爰亦均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款、第55條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張家維到庭執行職務。