臺灣桃園地方法院105年度訴字第92號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第92號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張定棋

指定辯護人

本院公設辯護人 彭詩雯

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20606號），本院判決如下：

主文

事實

一、張定棋分別為下列犯行：

（一）張定棋明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於民國104 年8 月間之某時，在桃園市○○區○○路0 段00巷00號4 樓之1 租屋處內（起訴書誤繕為4 樓之4 ，經公訴檢察官當庭更正），受身分不詳名為「尤凱賢」（起訴書誤繕為「呂凱賢」，應予更正）之成年男子所託，代為寄藏具有殺傷力之改造手槍1 枝（管制編號0000000000）、子彈1 顆。嗣於104 年9 月24日凌晨0 時40分許，張定棋在桃園市○○區○○○路0 段00巷00號前為警拘獲，在警方未知悉其寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈前，主動向警方自首並願接受裁判，並帶同警方至桃園市楊梅區民族路5 段285 巷旁草地查扣上開手槍1 枝及子彈1 顆而報繳之。

（二）張定棋明知未經許可不得持有海洛因、甲基安非他命，竟基於持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103 間之某時，在桃園市桃園區陽明公園，向身分不詳名為「李文勝」之成年男子購買海洛因、甲基安非他命而持有之。嗣於104 年9 月18日下午2 時30分許，在張定棋上址租屋處內，因張定棋持槍誤傷徐愛宗（過失傷害部分未據告訴及起訴），警方到場緊急搜索而查獲如附表一所示之海洛因及如附表二所示之甲基安非他命。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張定棋及其指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分

一、事實欄一（一）之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時坦承不諱（偵卷一第8 頁反面、122 頁，偵卷二第5 頁，本院卷第22、68、101 頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品收據（偵卷一第57至60頁）、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢示照片（偵卷一第11至14頁）等件附卷可憑，復有槍枝1 把及子彈1 顆扣案可佐，並經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：（一）送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（二）送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年10月23日刑鑑字第1040095091號鑑定書在卷可查（偵卷一第137 至138 頁），顯見扣案之槍枝及子彈，均具有殺傷力，足認被告此部分任意性自白與事實相符，可以採信。

二、事實欄一（二）之犯罪事實：訊據被告固坦承持有如附表二所示甲基安非他命之事實，惟否認持有如附表一所示海洛因之事實，辯稱：我購買的海洛因已經施用完了，本案扣到的海洛因不是我的，是在楊蕙珍的包包內搜到的。另外我於104 年9 月24日被拘獲時扣到的甲基安非他命1 包，是我從國際路租屋處帶出來的，和本案扣到的甲基安非他命是同一批，都是我於103 年間向「李文勝」購買供自己施用的，而我於104 年9 月23日施用甲基安非他命之案件已經判決確定了云云（本院卷第40、69頁）。經查：

（一）被告持有如附表二所示甲基安非他命之犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中供承不諱（偵卷一第9 頁反面至10、122 頁，偵卷二第45頁，本院卷第22頁反面、40、69、101 頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第49至52頁）、扣案毒品照片（偵卷一第99頁）在卷可證，而扣案如附表二所示之物，經鑑定檢出甲基安非他命成分（鑑定結果如附表二鑑定結果欄所示），驗前總純質淨重108.4公克，足認被告此部分自白與事實相符，被告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命乙情明確。

（二）被告雖否認持有如附表一所示海洛因云云，惟本案海洛因係在被告國際路之租屋處內搜索扣得，有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第49至52頁）、扣案毒品照片（偵卷一第99頁）在卷可證，並經本院勘驗上開搜索過程之錄影畫面，勘驗結果為：警方在被告上址租屋處客廳桌上之紙盒內查獲疑似第一級毒品海洛因之白色粉末1 批，及在房間地上之7-11便利商店塑膠袋內查獲疑似第二級毒品甲基安非他命結晶體一批、白色粉末一批。搜索過程中，並未見有如被告所辯稱自楊蕙珍之包包內或其他任何包包內起獲之物品等情，有本院106 年3 月15日審判筆錄在卷可考（本院卷第92頁反面至93頁），則被告辯稱海洛因是在他人包包內搜得云云，並不可採，而上開海洛因既在被告租屋處搜索扣得，置於被告之管領支配之下，自為被告所持有無誤。

（三）被告另辯稱本案持有甲基安非他命之行為，應為被告104年9月23日施用甲基安非他命之行為吸收云云，惟：

1.刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年度台上字第1039號、90年度台非字第174 號判決意旨參照）。

2.被告於104 年9 月23日晚間11時許，在桃園市○○區○○路00號168 汽車旅館內，先施用第二級毒品甲基安非他命1 次，再施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於104 年9 月24日凌晨0 時40分許，在桃園市○○區○○○路0 段00巷00號前為警查獲，當場扣得被告所有供己施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（白色結晶1 袋。毛重17.7050 公克，淨重17.0610 公克，取樣0.1629公克，餘重16.8981公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為99.9% ，純質淨重17.0439 公克）等情，業經本院105 年度審訴字第357 號刑事判決（下稱前案判決）判處被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重16.8981 公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋1 包）沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 月在案，並於104 年6 月4 日確定，有前案判決（本院卷第51至54頁）及前案臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並經本院調閱前案卷宗核閱屬實。

3.然前案扣案之甲基安非他命1 包，外觀為白色結晶，純度99.9% ，有交通部民用航空局航空局醫務中心105 年1 月28日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（104 年度毒偵卷字第4635號卷第51頁）及毒品外觀照片（偵卷一第95頁）在卷可參；而本案扣案之甲基安非他命26包，外觀分別為白色晶體、米黃色粉末及晶體、淡褐色粉末、米白色晶體數種，純度亦有96% 、97% 、98% 數種（詳如附表二鑑定結果欄所示），有內政部警政署刑事警察局鑑定書104 年10月21日刑鑑字第1040093415號鑑定書（偵卷一第143 頁）及毒品外觀照片（偵卷一第99頁）在卷可佐，則前案與本案扣得之甲基安非他命無論外觀、純度均不相同，被告辯稱前案扣得施用剩餘之甲基安非他命，是從國際路租屋處帶出來的云云，顯不可採。

4.且被告於104 年9 月24日甫遭拘獲之警詢中供稱：警方於104 年9 月24日在我身上扣得之甲基安非他命1 包，是我於104 年1 月間，在桃園市桃園區樹林二街頂好超市前，以1 萬8,000 元向綽號「文盛」的男子購買（偵卷一第7頁反面至8 頁），而警方在104 年9 月18日在我租屋處扣得之甲基安非他命，是我於102 年至104 年1 月間，陸陸續續向綽號「文盛」及「眼鏡」的男子，每次以5 至6 萬元購買的（偵卷一第9 頁反面），於104 年9 月24日本院羈押訊問時供稱：104 年9 月18日在我租屋處查獲的甲基安非他命是2 年前（102 年）左右買的，向李文盛在桃園市區買的，是分好幾次買的（聲羈卷第10頁）。嗣於104年12月23日偵查中被告才改口供稱：104 年9 月18日扣案之海洛因及甲基安非他命都是於103 年間，在桃園區陽明公園，向綽號「李文勝」的人，1 次以10幾萬元購買的（偵卷二第45頁），及於本院審理中才供稱：前案查扣的甲基安非他命是從租屋處帶出來的，都是在103 年間向「李文勝」購買的（本院卷40、69頁）。是被告就前案與本案所扣得之甲基安非他命購買之時間、地點、金額、對象，前、後供述不一，而供稱是同1 次購買顯然對被告有利，然被告甫遭警查獲之初卻供稱是分次購買，則被告其後改口辯稱是同1 次購買云云，應係為脫免本案持有逾法定數量甲基安非他命之罪責所為卸責之詞，難以採信。

5.又本案扣得之甲基安非他命驗前總純質淨重108.4 公克，數量非少，顯然超過一般施用毒品者供施用所持有之數量，亦與一般施用者通常分次少量購買之情形有異。再者，甲基安非他命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，每日施用之數量有限，實無必要甘冒毒品久放耗損變質，又可能遭警方查緝獲判重刑風險之可能，而同時持有大量之毒品供己施用，是被告辯稱本案扣得之甲基安非他命係為供己施用云云，並不可採，被告本案持有甲基安非他命之犯行，不能為被告前案施用甲基安非他命之犯行吸收。

（四）另被告於104 年9 月24日遭查獲當日之警詢、偵查及本院訊問時，及106 年1 月25日、106 年5 月10日本院審理中均否認持有本案扣得如附表一所示之海洛因（偵卷一第9頁反面、122 頁，聲羈卷第10頁反面，本院卷第68頁反面、101 頁），復於本院審理中供稱：先前購買供施用之海洛因已經施用完了，並非本案扣得之海洛因等語（本院卷第68頁反面），則本案扣得之海洛因與前案被告施用之海洛因無關，自不能為被告前案施用海洛因之行為吸收。

（五）依上所述，被告於104 年9 月23日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，雖經前案以105 年度審訴字第357 號刑事判決判處罪刑確定，惟被告本案持有之甲基安非他命與前案持有供104 年9 月23日施用之甲基安非他命既非同1 次購買，持有行為即非同一，且本案扣得甲基安非他命之數量非少，顯非供己施用而持有，核與前案施用行為無吸收關係，故被告前案施用第二級毒品之犯行，與被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行間，並無實質上或裁判上一罪關係；且被告本案持有之第一級毒品海洛因既非供己施用而持有，則與前案施用第一級毒品之犯行間，亦無實質上或裁判上一罪關係，從而，前案確定判決之既判力不及於被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第一級毒品海洛因之犯行，應依法論罪科刑。

（六）綜上所述，被告就事實欄一（一）、（二）之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告就事實欄一（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

（二）被告「持有」具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，係「寄藏」具有殺傷力之改造手槍及子彈之當然結果，均不另論罪。

（三）被告以一寄藏之行為，同時寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可，寄藏子彈罪2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

（四）又如附表一所示之海洛因係與如附表二所示之甲基安非他命係同時查獲，復無證據證明被告係另行起意持有海洛因，依罪疑有利被告之原則，應認被告係同時取得如附表一、二所示之毒品而持有。被告同時持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。被告上開寄藏改造手槍罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（五）被告前因施用第二級毒品，經本院103 年度桃簡字第1853號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年4 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。

（六）又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。刑法第62條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查被告係於104 年9 月24日凌晨0 時40分許，因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件為警拘獲，在警方未知悉其所為事實欄一（一）犯行前，主動向警方坦承其寄藏改造手槍及子彈，並帶同警方桃園市楊梅區民族路5 段285 巷巷口旁草地而查扣上開槍枝及子彈等情，業據被告於警詢及偵查中供明在卷（偵卷一第8 頁反面、122 頁）。而被告雖於104 年9 月18日下午2時30分許，在被告國際路租屋處內，持槍誤傷徐愛宗（過失傷害部分未據告訴及起訴），惟警方在租屋處查扣之已擊發彈殼，經鑑定無法確認為事實欄一（一）扣案之槍枝所發射，有內政部警政署刑事警察局104 年10月23日刑鑑字第1040095091號鑑定書在卷可參（偵卷一第151 頁），則被告所報繳之槍、彈既非警方已發覺持槍誤傷徐愛宗之槍彈，仍有自首之適用。故被告於有偵查犯罪職權之機關人員發覺其犯事實欄一（一）所示之罪前，主動向警員供承寄藏槍枝及子彈而有接受裁判之意思，均符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定自首並報繳其所持有全部槍彈之要件，但考量其係因警追查另案始帶同警方起出本件槍彈，認尚不宜諭知免刑，故僅依規定減輕其刑。又其刑有加重及減輕者，依法先加後減之。

（七）另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。惟查，被告先於偵查中及本院準備程序中供稱：本案槍彈係身分不詳綽號「呂凱賢」之成年男子寄放在我這裡等語（偵卷二第5 頁，本院卷第22頁），嗣於本院審理中供稱前述之「呂凱賢」應姓「尤」（本院卷第68頁），然被告並未向偵查機關供出可供特定「尤凱賢」之相關資料（本院卷第32頁），則檢警無從查獲該槍枝之前手，而無適用上開規定予以被告減輕或免除其刑。

（八）再按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。查被告固供稱扣案之甲基安非他命是向「李文勝」購買的，然未提供其年籍資料或聯絡電話或足資辨別之特徵（偵卷一第8 頁），以供偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，且卷內亦無檢警因而查獲「李文勝」之事證，核與前揭規定未符，自無從依該規定減輕其刑。

（九）審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所禁止，仍恣意寄藏之，應予非難，惟念被告於警詢、偵查及本院審理時均坦認犯行，態度良好；另審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重高達108.4 公克，已達構成本罪門檻之5 倍，數量極多，犯行所可能潛藏衍生之危害，面向既廣，嚴重性尤非可等閒視之，惟其事後坦認犯行，態度尚可，暨其持有槍枝、毒品之數量、期間、犯罪之動機、目的、手段暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨就有期徒刑部分定其應執行刑如主文所示。

四、沒收：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，均於105 年7 月1日施行，依前開法律規定，自應適用修正後即現行規定。

（二）扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

（三）扣案具有殺傷力之子彈1顆，業經試射完畢，僅餘彈頭及彈殼，不再具有子彈之完整結果及效能，已非違禁物，爰不予宣告沒收。

（四）扣案如附表一所示之海洛因及如附表二所示之甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收銷燬。又前開海洛因及甲基安非他命之包裝袋部分，依現行檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前述規定併宣告沒收銷燬之；另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、11條第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。