臺灣桃園地方法院106年度原易字第76號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 106年度原易字第76號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳家祥

指定辯護人

公設辯護人 陳瑞明

被告

田家慶

選任辯護人

許世賢律師

　　　　　　陳偉芳律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳家祥與田家慶，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由陳家祥攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅、具危險性之兇器一字螺絲起子乙支，於民國105 年6 月8 日凌晨0 時53分許，2 人至桃園市○○區○○路0 段000 ○0 號水檳榔檳榔攤( 下稱本案檳榔攤) ，由田家慶把風，陳家祥持上開螺絲起子轉開該檳榔攤之門鎖鑰匙孔行竊，入內竊取現金新臺幣（下同）200 元、香菸20包及監視器主機1 台後離去。

理由

壹、證據能力

一、被告陳家祥於司法警察調查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力。且被告陳家祥於警詢時之陳述，核與其於本院審理時以證人身分所為證述之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第159 條之3 所定各款情形，辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力( 見原易字卷第62頁反面) 。依上開說明，應認被告陳家祥於警詢時之陳述，並無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案據以認定被告犯罪之被告以外之人之審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告2 人及其辯護人於本院準備程序時，除被告田家慶辯護人就上揭被告陳家祥之警詢供述否認證據能力外，就卷內其餘被告以外之人之審判外陳述，均同意有證據能力（見原易字卷第62頁反面），復經本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告陳家祥迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第2 至3 頁、第70至72頁、審原易字卷第49至50頁、原易字卷第61頁、第144 頁反面、第68頁背面至69頁），核與證人即被害人黃渝珊於警詢證述其店內遭竊之情節相符（見偵字卷第20頁正反），並有監視錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵字卷第27至31頁），被告陳家祥之任意性自白既有上開證據可資佐證，堪信為真實，其所為加重竊盜犯行，事證明確，應依法論科。

二、訊據被告田家慶矢口否認有何與被告陳家祥共同加重竊盜之犯行，辯稱：伊於105年6月8日凌晨0時53分，雖有騎乘機車載陳家祥行經本案檳榔攤，但當時陳家祥只有叫伊把車停下，讓陳家祥下車，伊不清楚陳家祥要做什麼事，在陳家祥下車後，伊就到介壽路二段即距離本案檳榔攤不遠的加油站上廁所，並沒有參與陳家祥此次行竊行為云云。被告田家慶辯護人則為被告辯護稱：被告田家慶並無在場把風行為，與被告陳家祥亦無犯意聯絡等語。經查：

（一）被告田家慶、陳家祥於105 年6 月8 日凌晨0 時53分許，共乘機車至本案檳榔攤後，由被告陳家祥持客觀上可為兇器之一字螺絲起子轉開本案檳榔攤門鎖入內行竊等情，為被告田家慶所是認，核與證人即同案被告陳家祥證述綦詳，並有前揭監視器畫面照片可參，是此部分首堪認定。

（二）質之證人即同案被告陳家祥證述：伊與田家慶於105年6 月8 日凌晨共乘機車外出時，就有告知田家慶要外出幹壞事，其2 人於同日凌晨0 時11分許，即先至桃園市○○區○○路00○0 號市場旁行竊，分工方式就是田家慶把風，伊著手行竊；復於同日凌晨0 時53分許，其2 人到達本案檳榔攤前，伊告訴田家慶伊盯上本案檳榔攤已經很久等語後，就要求田家慶停車讓伊下車行竊，並要求田家慶進行把風工作，田家慶在伊得手後就把伊載走，且與伊平分竊得之香菸，伊與田家慶一起行竊時，都是田家慶幫伊把風等語( 見偵字卷第70至72頁、原易字卷第145 至149 頁) 。再被告田家慶亦不否認其與被告陳家祥於本案發生時間前，業已至廣褔路市場行竊，其亦知悉被告陳家祥在本案檳榔攤前下車是要入內行竊，在被告陳家祥得手後，其即將被告陳家祥接走，並且平分在本案檳榔攤所竊得香菸等情( 見偵字卷12頁反面至13頁反面) ，再參以前揭監視器畫面翻拍照片，足見被告陳家祥、田家慶確共同騎乘機車至本案檳榔攤前，由被告陳家祥持一字起子轉開本案檳榔攤門鎖後入內行竊，而被告田家慶則在本案檳榔攤外不遠處把風等情，堪信為真實。

（三）被告田家慶固一再辯稱：其讓陳家祥下車後，就離開本案檳榔攤到介壽路二段之加油站上廁所，並沒有替陳家祥把風云云。然觀察被告田家慶所稱加油站之監視器畫面，可知被告2 人於105 年6 月8 日凌晨0 時51分42秒許，共乘機車進入該加油站，復於同日時52分30秒許離開該加油站；再於同日凌晨1 時24分37秒許，被告2 人共乘機車行經該加油站後，並無任何被告田家慶單獨出現於加油站內之畫面等情，經本院勘驗該加油站入口、出口之監視器畫面屬實，有勘驗筆錄在卷可參( 見原易字卷第103 至104 頁、第117 至125 頁) ，足見被告田家慶所辯其於被告陳家祥行竊時離開至加油站上廁所乙節，實屬無稽。再比對本案檳榔攤對面路邊之監視器畫面、該加油站攝得畫面，可知被告陳家祥行竊前之下車地點為面對本案檳榔攤之左側，再被告陳家祥行竊本案檳榔攤得手後，旋即往介壽路二段189 巷方向即面對本案檳榔攤之右側方向行進，約30秒左右，被告田家慶、陳家祥即共乘機車往介壽路二段該加油站方向行駛逃逸等情，經本院勘驗本案檳榔攤前面監視器畫面、前揭加油站監視器畫面屬實，有勘驗筆錄在卷可參( 見原易字卷第103至104 頁、第107 至125 頁) ，足見被告田家慶在被告陳家祥進入本案檳榔攤後，旋即繞道至面對本案檳榔攤之右側不遠處等待被告陳家祥，並同時為把風行為乙節甚為明確。末參以被告田家慶於警詢時，坦承知悉被告陳家祥係以本案檳榔攤為行竊標的，並分得贓物香菸10包，且其等2 人於到達本案檳榔攤前，即曾至廣褔路市場行竊等語，惟於審理中變異其詞，否認當天與被告陳家祥尚有至本案以外之處行竊，並辯稱不知道被告陳家祥要求在本案檳榔攤前下車的用意為何，其不清楚被告陳家祥有偷什麼東西等語，惟被告田家慶警詢時所述內容，與被告陳家祥供述、審理中證述情節互核一致，並與證人黃渝珊證述情節大致相符，有前揭監視器畫面在卷足憑等情，業如前述，益徵被告田家慶審理中所述，無非臨訟卸責之詞，委無足採。

（四）綜上所述，顯見被告田家慶事前與被告陳家祥謀議，由被告陳家祥進入選定行竊地點行竊財物，推由被告田家慶在行竊地點外把風，得手後再分配竊得之財物，是被告田家慶雖未與被告陳家祥一同持工具進入本案檳榔攤竊盜，然已為前揭犯行之分工，堪認其係基於為自己犯罪之不法所有意圖，而與被告陳家祥有為加重竊盜犯行之犯意聯絡，準此，其猶辯稱其於本案並無著手實施竊盜犯行，被告陳家祥之犯行與己無關云云，顯屬子虛，委無足採，本件事證明確，自應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年台上第5253號判例參照）。查被告2 人行竊時，係由被告田家慶把風，由被告陳家祥持未扣案之一字起子工具行竊，被告田家慶於警詢中亦自承，其當天就知道被告陳家祥要做壞事，其與被告陳家祥在本案發生前之其他地點行竊時，有看到被告陳家祥使用工具撬開行竊地點的門鎖等語( 見偵字卷第13頁反面) ，是被告田家慶對於被告陳家祥使用一字起子工具行竊乙節亦知之甚稔，應堪認定，再該一字起子為金屬材質，且質地堅硬，客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用，依上開判例要旨，應屬具有危險性之兇器無訛。核被告陳家祥、田家慶所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又被告陳家祥、田家慶間，就行竊本案檳榔攤之加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，經本院認定如前，為共同正犯。

（二）被告陳家祥前因詐欺等案件，經本院以101 年度易字第389 號判決判處有期徒刑4 月、3 月確定；又因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度審易字第258號判決判處有期徒刑9 月確定；上開各罪，嗣經本院以102 年度聲字第1482號裁定定應執行有期徒刑1 年2月確定，並於103 年3 月13日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）再被告陳家祥固於偵查中陳稱，本案係其主動供出具體內容，應構成自首云云。惟查，本案被害人於案發當日上午8 時43分許即至桃園市政府警察局八德分局四維派出所報案，經員警調閱本案檳榔攤附近監視器畫面而查獲，有桃園市政府八德分局刑事移送書可參，為本院職務上已知事項，佐以被告陳家祥本案首次警詢時間為105 年8 月16日，足見其尚非於本案承辦員警發覺其犯行前主動坦承犯行，與刑法第62條自首要件並不相當，尚難認構成自首，併予敘明。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳家祥前有多次竊盜犯行經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，素行非佳，竟仍不思悔改，與被告田家慶共同為本件竊盜犯行，顯然均欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實屬不該，再審酌被告陳家祥犯後坦承犯行；被告田家慶否認犯行之犯後態度，兼衡被告陳家祥為國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況為勉持，以工為業；被告田家慶為國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況貧寒、無業、居無定所等生活及家庭狀況（見偵字卷第2 頁、第12頁）、及所竊取財物之價值甚微少等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收

（一）被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本案有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，先予敘明。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後增訂之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。

（二）按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。

（三）查本案被告2 人竊取被害人黃渝珊現金新臺幣200 元及香菸20包、監視器1 台乙節，業經認定如前，其中香菸20包由被告2 人平分各得10包，其餘現金及監視器則由被告陳家祥取得等情，經被告2 人自承在卷，足認被告陳家祥實際分配所得之犯罪所得即為200 元、香菸10包、監視器1 台；被告田家慶實際分配所得之犯罪所得為香菸10包，雖上揭現金及物品均未扣案，然既分屬被告2 人犯罪所得之物，自應依前揭修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被告陳家祥、田家慶項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。

（四）至被告陳家祥用以行竊之螺絲起子1 把，為供其犯罪所用之物，原應均予以沒收，惟均未據扣案，且卷內並無積極證據足認現尚存在，復均非義務沒收之物，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

五、本判決係依據臺灣高等法院107 年3 月21日院彥文廉字第1070001672號函暨所附「刑事判決精簡原則」製作，末此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李俊璞偵查起訴，經蔡宜均到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：刑法第321條。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。