臺灣桃園地方法院106年度智簡上字第1號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　106年度智簡上字第1號

上訴人

即被告

李芷芸

上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院民國105 年12月6 日第一審105 年度桃智簡字第1 號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第25025 、25341 號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主文

事實

一、李芷芸明知「iPhone」等文字及圖樣，係美商蘋果公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於行動電話專用護套（俗稱手機殼）等商品，現仍在商標權期間內，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，復明知其於不詳時間自大陸拍賣網站購入具有上開商標之手機殼為仿冒品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於民國104 年6 月至10月間，在桃園市○○區○○街00號0 樓居處，利用電腦及網路設備，在「露天拍賣網站」陳列及販賣上開仿冒手機殼。嗣經警方分別於104年7 月3 日及同年9 月8 日，執行網路巡邏發現後，前往蒐證下單訂購上開手機殼各1 件，經鑑定後確認為仿冒品而予以查扣。

二、案經內政部警政署臺中港務警察總隊及保安警察第二總隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告李芷芸坦承不諱（見104年度偵字第25025 號卷《下稱25025 號偵卷》第3 頁反面至第4 頁、第39至40頁，104 年度偵字第25341 號卷《下稱25341 號偵卷》第5 至8 頁，本院智簡上卷第34頁），且有APPLE 真品與仿冒品鑑定報告、照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、扣押物品清冊、目錄表、網頁資料、郵局帳戶資料、寄件資料、通聯調閱查詢單及交易明細等件在卷可佐（見25025 號偵卷第6 至24頁、第36頁，25341 號偵卷第13至21頁、第23至43頁），認被告前揭任意性自白確與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行，堪可認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯商標法第97條以網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。其於104 年7 月3 日及同年9 月8 日共售出侵害商標權手機殼2 個之行為，係警員佯裝買家而購入，因該警員主觀上無買受之真意，事實上亦無買賣之意思合致，應論以未遂犯，然因商標法並未處罰販賣未遂之行為，是應論以意圖販賣而陳列侵害商標權之商品。此部分意圖販賣而陳列侵害商標權商品之行為，及被告意圖販賣而陳列其餘手機殼之行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按行為人侵害智慧財產之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害智慧財產之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害商標之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。經查，被告於104 年6 月至10月間，所為數次販賣仿冒商標商品之行為，係基於同一目的之決意所為，侵害同一法益，以相同方式持續進行，各舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個販賣舉動之接續施行，而以包括一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。聲請簡易判決處刑意旨雖漏載被告販賣侵害商標權商品之行為，惟被告於警詢及偵訊時供承其已售出仿冒商標商品約50個，獲利約新臺幣（下同）3,000 元（見25341 號偵卷第7 頁，25025 號偵卷第40頁），此部分事實因與聲請簡易判決處刑事實有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得審理併予敘明。

四、原審以被告本案事證明確，而為有罪之諭知，並予科刑，固非無見。惟查：按拘役為1 日以上，60日未滿，但遇有加重時，得加至120 日，為刑法第33條第4 款所明定。是拘役之刑度，除有加重本刑之原因者外，應在1 日以上60日未滿（即59日以下）量處，始為適法（最高法院105 年度台非字第108 號刑事判決參照）。經查，原判決認定被告有檢察官聲請簡易判決處刑書所載之犯行，而論被告上開商標法第97條網路陳列仿冒商標商品罪，並對被告科處拘役之刑。然原判決既未說明被告有何加重本刑之事由，卻諭知拘役60日（併諭知易科罰金之折算標準），顯與上開刑法之規定相違背，而逾越法定刑之範圍即有未當；又原判決採被告上開有關仿冒商標商品約50個，獲利約3,000 元之供述，而宣告沒收被告販賣仿冒品3,000 元之犯罪所得，自應認被告有為販賣仿冒手機殼之行為，然於犯罪事實及論罪科刑欄並未論及亦有未當；另商標法第98條於105 年11月30日修正公布，並於105 年12月15日施行後，扣案之手機殼應依修正商標法第98條規定宣告沒收，原判決未及審酌而依刑法第38條第2 項前段規定沒收亦有不當。被告上訴意旨雖未指摘及此，原審判決既有未當，自應由本院撤銷改判。

五、審酌被告前於99年間即因在網路上販售侵害商標權仿冒品，經檢察官為職權不起訴處分（見25025 號偵卷第32頁），猶為本案違反商標法之犯行，顯然欠缺保護智慧財產權之觀念，另參酌被告未與被害人蘋果公司和解，惟蘋果公司以本案僅查扣2 件仿冒手機殼為由表示具狀不提出告訴（見25025號偵卷第5 頁，25341 號偵卷第12頁，本院智簡上卷第30頁之1 ），並衡量被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

六、沒收部分：

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第2 項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告於警詢及偵訊時供承售出仿冒商標商品約50個，獲利約3,000 元等語已見前述，被告既因販出仿冒商品而取得犯罪所得3,000 元，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，沒收其犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後商標法第98條定有明文。此商標法關於沒收之規定，係於105 年11月30日修正公布，並於105 年12月15日施行，非為刑法施行法第10條之3 規定排除適用。而被告行為後，商標法關於沒收之規定修正如前，依修正後刑法第2 條第2 項之規定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，應有修正後商標法第98條之適用，於此敘明。查扣案之仿冒蘋果公司商標手機殼2 個，為被告非法陳列之侵害商標權商品，揆諸前揭說明，不問屬犯人與否，應依商標法第98條之規定宣告沒收。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本件經檢察官賴謝銓聲請簡易判決處刑，由檢察官陳書郁在本審到庭實行公訴。

附錄本判決論罪科刑法條全文商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。