臺灣桃園地方法院106年度訴字第397號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第397號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

羅軒由

選任辯護人

蔡尚樺律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵續字第14號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅軒由明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、轉讓、施用、持有，亦明知甲基安非他命屬藥事法所列管之禁藥，不得任意轉讓，竟仍分別為下列行為：

（一）意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於如附表編號1 、2 所示時、地，各以如附表編號1 、2 所示之價格，分別販賣如附表編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1 、2 買受人欄所示之人即戴文勝。

（二）另於民國105 年4 月6 日5 時許，與某真實姓名年籍不詳綽號「小A 」之成年男子，共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，委由「小A 」至位於桃園市中壢區中原郵局附近某處，將實際重量不詳（無證據證明重量已逾10公克）之甲基安非他命1 包無償轉讓與戴文勝。嗣因警方查獲戴文勝違反毒品危害防制條例案件，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告羅軒由前於警詢及偵訊中之自白（見偵字19302 號卷第3 至5 頁、第49至53頁，偵續字14號卷第17至19頁），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自白自應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦分別定有明文。經查，證人戴文勝於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自具有證據能力。另證人戴文勝於警詢中所為之證述，被告及其辯護人於本院審理時均表示不爭執其等證據能力（見本院訴字卷第45頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該等證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，亦均有證據能力，併予敘明。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字19302 號卷第3 至5 頁、第49至53頁，偵續字14號卷第17至19頁，本院訴字卷第44頁反面、第53頁反面），核與證人戴文勝於警詢及偵訊中，就其確有於如附表編號1 、2 所示時、地，以如附表編號1 、2 所示價格各向被告購買如附表編號1 、2 所示重量之甲基安非他命，以及其確有於如附表編號3 所示時間持如附表編號3 所示行動電話以網路通訊軟體與被告聯繫購買甲基安非他命事宜，然因被告所持毒品數量不足，其嗣即於如附表編號3 所示時、地，受領被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命等情所為之證述，情節大致相符（見偵字19302 號卷第16至17頁反面、第45頁，偵續字14號卷第19頁），並有被告與證人戴文勝各所持如附表編號3 所示門號行動電話於105 年4 月6日以網路通訊軟體所為對話訊息內容之翻拍照片6 張在卷可稽（見偵字19302 號卷第24至29頁）。是依上開證人證述及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

二、被告前於偵訊中雖供稱，其於如附表編號1 所示該次販毒行為，係以新臺幣（下同）2,000 元或2,500 元之價格販賣甲基安非他命與戴文勝（見偵續字14號卷第18頁）；然針對該次毒品交易，證人戴文勝於偵訊中則證稱其係以2,000 元或3 ,000元之價格向被告購買甲基安非他命（見偵字19302 號卷第45頁）。被告與證人戴文勝就此次毒品交易價款金額所為之供述及證述，雖略有不一，然其等均有提及或係以2,000 元之價格進行交易；是基於有疑惟利被告原則，被告與證人戴文勝間所為如附表編號1 所示該次毒品交易之價款金額，自應認定為2,000 元，併予敘明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科

參、論罪科刑部分：

一、上開各犯罪事實之法律適用：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，且經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金；復因藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布，並於同日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上（行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷，最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決足供參照。

（二）核被告就如事實欄一、（一）部分（即如附表編號1 、2所示部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告在各次賣出前，基於販賣之意圖而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告就如事實欄一、（二）部分（即如附表編號3 所示部分）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於該次轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之前持有該毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

二、共同正犯、罪數及刑之加重減輕部分之說明：

（一）共同正犯：被告與「小A 」就如上開事實欄一、（二）所示轉讓禁藥犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）數罪併罰：被告所犯如上開事實欄一、（一）所示之2 次販賣第二級毒品罪及如上開事實欄一、（二）所示之1 次轉讓禁藥罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）累犯：被告前於103 年間因公共危險案件，經本院以103 年度壢交簡字第679 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，嗣於103 年9 月11日易科罰金執畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。至被告就上開事實欄一、（一）部分所犯販賣第二級毒品罪部分之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。

（四）毒品危害防制條例第17條第2項減免事由：查被告於偵查及本院審理時就其所犯如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品犯行，均為自白犯罪，是被告就其所犯上揭各次犯行，均應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固定有明文。而本案被告就其所犯之上開轉讓禁藥犯行，雖於偵查及本院審理時均坦承不諱，惟按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、102 年度台上字第2054號判決及104 年度第11次刑事庭會議決議意旨均可參照）。是本件被告就轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，固於偵查及審判中均自白不諱，然此部分犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪，即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，惟仍作為本院量刑審酌事項，自不待言。

（五）被告就其所犯如附表編號1 至3 部分，均有上開所示1 種即累犯刑之加重事由，且就其所犯如附表編號1 、2 部分，有上開1 種即毒品危害防制條例第17條第2 項之自白減輕事由，爰依法就其所犯如附表編號1 至3 部分均予加重其刑，並就其所犯如附表編號1 、2 部分，先加後減之。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予戴文勝2 次，藉以牟利，另亦無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供戴文勝施用，其所為除直接戕害國民身心健康，助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，更間接危害社會治安，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其各次販賣、轉讓之毒品數量尚微，復兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 「宣告刑及沒收」欄所示之刑，復並就如附表編號1 、2 所示不得易科罰金之刑部分，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。至被告所犯如附表編號3 所示轉讓禁藥罪之宣告刑，因可易服社會勞動，故不與上揭不得易科罰金之刑合併定應執行刑，附此敘明。

肆、沒收部分：

一、按被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第38條第4 項規定，追徵其價額（105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。被告為上開事實欄一、（一）（即附表編號1 、2 ）所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得各為現金2,000 元及4,500 元，業經本院認定如上，且該等所得並未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項之規定，於被告各次所犯項下對被告諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條第2 項前段及第4 項分別定有明文。查未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告為如附表編號3 所示轉讓禁藥犯行所用之物，業經本院認定如上，又該等行動電話及SIM 卡係被告所購而屬其所有，亦據被告於警詢中供述明確（見偵字19302 號卷第3 頁反面），應依修正後刑法第38條第2 項及第4 項之規定，於被告該次所犯項下對被告諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項、刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、修正後刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。