臺灣桃園地方法院107年度訴字第822號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第822號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳佑寧

指定辯護人

李典穎律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第21157 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳佑寧、曾任宏、詹欽富（該2 人業經檢察官以另案提起公訴）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由曾任宏於民國107 年3 月27日某時，持用門號0000000000號行動電話，在通訊軟體Facebook（下稱臉書）「執有甜甜糖─咕嚕的秘密圈子」社團內，刊登內容為「桃園一台2.5 誰要」之貼文，暗示提供毒品交易之訊息，適為警察機關執行網路巡邏發覺上情，旋即於 107年3 月27日下午1 時18分許，以臉書聯繫曾任宏，雙方達成以新臺幣（下同）25,000元之價格，交易第二級毒品甲基安非他命1 兩之合意後，詹欽富即陪同陳佑寧前往曾任宏址設桃園市○○區○○路0 段00○0 號住處附近之統一便利超商，由陳佑寧將其先前以23,000元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「小葉」、「唐牛」之人取得如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包交付與曾任宏，曾任宏於取得上開甲基安非他命後，即返回約定地點即其住處，等候員警前往該處進行交易，待員警於同日下午3 時25分許到場，曾任宏交付上開甲基安非他命與喬裝毒品買家之警員時，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得上開甲基安非他命及曾任宏持以供本案聯繫販賣第二級毒品使用之行動電話1 支。嗣曾任宏同意配合員警向陳佑寧表示已完成前揭毒品交易可前來收取上開交易甲基安非他命價金25,000元，陳佑寧隨即指示詹欽富前往曾任宏上開住處樓下，向曾任宏收取上開交易毒品之價金，詹欽富於同日下午3 時35分許，至上開地點欲向曾任宏收取價金時，旋為埋伏員警當場查獲而未遂。嗣於同年 8月13日晚間7 時許，經警持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票在桃園市○○區○○路000 號前將陳佑寧拘提到案，並扣得陳佑寧所有供其聯繫本案販賣第二級毒品甲基安非他命使用之如附表編號2 所示之行動電話1 支，始查悉全情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官主動簽分偵辦暨新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告陳佑寧及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠ 上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱【見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第21157 號偵查卷宗（下稱107 偵21157 卷）第6 頁至第 6頁反面、第36頁反面至第37頁反面、第55頁反面至第56頁；本院107 年度訴字第822 號刑事卷宗（下稱訴字卷）第18頁反面至第19頁、第36頁反面至第37頁、第66頁】，核與證人即共犯曾任宏、詹欽富於警詢、偵訊時之證述大致相符【臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第8856號偵查卷宗（下稱107 偵8856卷）第5 頁反面至第7 頁、第9 頁反面至第11頁、第63頁至第64頁反面、第110 至113 頁、第121 頁至第 122頁反面】，並有查獲現場照片2 份、監視器畫面翻拍照片、臉書對話紀錄翻拍照片各1 份、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份在卷可稽（見107 偵21157 卷第13頁至第17頁反面；107 偵8856卷第17至19頁、第21至23頁、第30至34頁），另有如附表所示之物扣案足憑。再扣案如附表編號1 所示之物，經送請臺北榮民總醫院檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，驗前淨重35.6857 公克，因鑑驗取樣0.0393公克，驗餘淨重35.6464 公克，純度90%，純質淨重32.1171 公克等情，有該局毒品純度鑑定書1 份在卷足憑（見107 偵8856卷第152 頁），執此，上開事實應堪認定為真實。

㈡ 按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。查被告與本案喬裝買家之員警素不相識，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交易甲基安非他命之理，另佐以被告於本院準備程序時供稱：伊可從上開毒品交易中獲取1,000 元之利益（見訴字卷第36頁反面），足見被告確有藉由販賣第二級毒品以牟利之主觀意圖甚明。

㈢ 綜上所述，堪認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院102 年度台上字第988 號判決意旨參照）。查被告與共犯曾任宏、詹欽富基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由共犯曾任宏於臉書社團「執有甜甜糖─咕嚕的秘密圈子」刊登「桃園一台2.5 誰要」之貼文，以吸引欲購買甲基安非他命之人向其購買，足認被告與共犯曾任宏、詹欽富已著手於犯罪行為之實行，警員佯與其等為對合行為，使其等暴露犯罪事證，揆諸前開說明，自得成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告持有如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與曾任宏、詹欽富就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡ 被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度桃簡字第1328號判決處有期徒刑5 月確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105 年度審簡字第163 號判決處有期徒刑4 月確定。所犯上開①②案件，嗣經本院以105 年度聲字第3587號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，於106 年1 月24日縮短刑期假釋付保護管束，於106 年2 月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢ 被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣ 又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，就其販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減輕之。

㈤ 再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102 年度台上字第3494號、103 年度台上字第1005號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，雖於警詢、偵查中供出本案販賣第二級毒品來源為「小葉」、「唐牛」（見107 偵21157 卷第6 頁至第6 頁反面、第36頁反面至第37頁反面、第55頁至第56頁），然偵查機關未據被告之供述因而查獲毒品來源乙情，有臺灣桃園地方檢察署107 年11月19日桃檢坤洪107 偵21157 字第1079012097號函1 份附卷可參（見訴字卷第51頁），自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免刑責之餘地，附此敘明。

㈥ 復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯行，其法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，然本院業依刑法第25條第2 項規定就被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行減輕其刑，並已依同條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，核無情輕法重之情形，應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人執此請求酌減其刑，尚非有據。

㈦ 爰審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟無視政府推動之禁毒政策，為圖己利，與共犯曾任宏、詹欽富共犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，顯見其法紀觀念薄弱，且所為嚴重危害社會治安，增加毒品流通之危險，應予嚴懲；惟念其於犯罪後尚能坦承犯行，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，再參酌其本案參與販賣毒品次數僅有1 次、數量非甚巨，且止於未遂，復考量其智識程度、自陳前從事清隔間工作、月入約40,000元之家庭生活經濟狀況等一切情況（見訴字卷第66頁反面），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠ 扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第二級毒品之包裝袋1 個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

㈡ 扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告所有供其聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用，業據被告供陳明確（見訴字卷第66頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官曾柏涵到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 龔書安