最高法院一○二年度台上字第三四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四四四號

上訴人

李政雄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第三一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第七八七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人李政雄前因運輸毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第三○一三號判處有期徒刑六年確定，於民國九十九年六月二日縮短刑期假釋出監，甫於一○○年五月二十日假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。詎其仍不知悔改，與陳志文（業經判處罪刑確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於一○一年三月八日十六時四十二分前之某時，由陳志文持用0000000000號行動電話與蔡俊聰所持用之0000000000號行動電話，聯繫海洛因、甲基安非他命之販賣事宜，約定由陳志文將海洛因、甲基安非他命各一包，以新台幣（下同）共計二萬元之價格販賣予蔡俊聰，價款先讓蔡俊聰賒欠，並由上訴人負責毒品交付事宜，陳志文並允諾事成後交付三千元報酬予上訴人。

上訴人遂於當日十六時四十二分許，先以所持用之0000000000號行動電話與蔡俊聰之上揭行動電話聯繫毒品交付事宜，再依約於同日十八時許，駕駛陳志文所有之車號00－0000號自用小客車，前往約定之交易地點即高雄市旗津區某電線桿旁，將價值二萬元之海洛因、甲基安非他命各一包放置該處，旋由蔡俊聰取走上開毒品而為交付。上訴人嗣於同日十八時十分許，駕駛上揭自用小客車行經高雄市旗津區旗津三路海岸公園前，因行跡可疑遭警盤查，上訴人在犯罪尚未被具有偵查權限之公務員發覺前，主動向盤查之員警表明其係代陳志文送交毒品予蔡俊聰，且該車內如附表編號一至五所示物品均屬毒品，自首而接受裁判，並供出其毒品來源為陳志文，方為警查扣如附表所示之物品等情。係以上訴人供承有受陳志文委託，駕駛陳志文之車輛交付海洛因、甲基安非他命各一包予蔡俊聰之事實，核與證人蔡俊聰證述其先與陳志文聯繫購毒後，再由上訴人約定交貨之地點、方式等語悉相符合，亦與卷附車輛詳細資料報表、行車執照，及上訴人於一○一年三月七日、同年月八日以行動電話分別與陳志文、蔡俊聰數次進行受話、發話之通聯紀錄、毒品案件嫌犯通聯紀錄表相互吻合，並有扣案附表編號一至五所示之物品扣案可資佐證，而上揭物品經送檢驗，分別係海洛因及甲基安非他命，亦有法務部調查局鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑。又本件毒品交易並未執行通訊監察，員警亦未接受他人檢舉，係上訴人於員警攔檢時，主動告知車內中央扶手置物箱、後座中間扶手處藏放有毒品，並於警詢供承其為陳志文送交毒品予蔡俊聰，每送一次可獲得三千元之酬勞，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊一○一年九月二十四日高市警刑大 20字第00000000000號函、一○一年八月十三日高市警刑大偵 20字第00000000000號函附卷足稽，而認員警係經由上訴人之供述，方得悉本件相關犯罪情節，且上訴人出於任意性所為不利於己之陳述，憑信性甚高，何況，陳志文與蔡俊聰係鄰居關係，上訴人與陳志文、蔡俊聰則住同村，彼此無仇恨糾紛，自無甘冒刑責而誣陷陳志文之必要。另扣案毒品業經仔細分裝，數量各高達五十八包、三十九包，已非單純供己施用，且倘無利可圖，陳志文殊無甘冒重刑風險而委由上訴人專程開車無償送交、轉讓毒品予蔡俊聰之理。綜合以觀，上訴人前揭犯行事證明確，堪以認定，為其所憑證據及認定之理由，且對上訴人所辯各節，如何不足採信，詳加指駁說明。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與陳志文就上揭犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷。其有前揭之犯罪前科及執行完畢情形，於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並就法定刑為死刑及無期徒刑以外之部分加重其刑。其為警查獲時自首接受裁判，並於警詢、偵訊及原審中自白其所參與實行部分之犯罪事實，且於警詢時供出毒品來源，警方因而查獲其他正犯陳志文，應依刑法第六十二條前段、毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項規定，遞減輕其刑。其係受陳志文委託而參與本件犯行，惡性非重，顯然情輕法重，非無可憫恕之處，並依刑法第五十九條規定，遞酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十五條、第六十二條前段、第五十九條、第三十七條第二項，審酌其販毒嚴重戕害國民身心健康，所生危害重大，並參與犯罪之程度，及其智識程度、品行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四年六月，褫奪公權三年，扣案如附表編號一至五所示之毒品（含包裝袋）均諭知沒收銷燬。並敘明販毒之價金二萬元，蔡俊聰尚未交付，上訴人交付毒品應得之報酬三千元，亦尚未取得，而無從沒收；附表編號七所示之行動電話及 SIM卡，無法證明係上訴人或陳志文所有，不予沒收。經核除後述適用刑法第五十九條酌量減輕其刑外，原無不合。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、蔡俊聰未到庭接受詰問，亦無任何證據補強其警詢、偵訊之證詞，原判決遽以其證詞為不利上訴人之認定，採證顯違背法令。㈡、原判決逕以一○一年一、二月之通話譯文，推定上訴人於一○一年三月八日之犯罪行為，並就犯罪時、地之認定，與證據所示不盡相符，同有採證不當之違誤。㈢、第一審法院於一○二年一月二十三日審判程序時，審判長諭知變更起訴法條為運輸或轉讓毒品，惟判決仍以起訴法條論處罪名，影響上訴人防禦權之行使，造成突襲性裁判，判決當然違背法令。㈣、依蔡俊聰所述，其未曾交付金錢予上訴人或陳志文，益見上訴人並無營利之意圖，僅係無償轉讓毒品。至於陳志文欲交予上訴人之三千元，僅係請上訴人保養汽車更換機油之費用，並非報酬，原判決論以販毒，有適用法則不當之違誤等語。惟蔡俊聰於警詢陳述所製作之筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，然其於原審經傳、拘不到，又其接受警詢，並無跡證顯示員警有何違法取供情事，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志，且其所述內容，復有上揭客觀證據足資補強其憑信性，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明其陳述之內容具有可信之特別情況，復為證明本件犯罪所必要，原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認其符合傳聞證據之例外而有證據能力，所為論斷，核與證據法則無違，自不能任意指為違法。至於原判決係引用一○一年三月七日、同年月八日上訴人先後與陳志文、蔡俊聰之通聯紀錄，非採一○一年一、二月之通話譯文為上訴人不利之證據，上訴意旨㈡所為指摘，顯屬誤會。又為確保被告充分行使其防禦權，避免突襲性裁判，刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」。故而，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，應屬剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，固無疑義，惟法院若在審理時，踐行罪名變更之告知後，仍以起訴書所引應適用之法條而為判決，如被告未因法院之變更罪名而調整其防禦方向，猶就起訴書所引用之法條為充分之辯論，則難謂其結果有影響被告防禦權之維護，抑有何突襲性之裁判可言。是對其所踐行之訴訟程序，即不能指為違法。本件公訴人起訴係認上訴人違反毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，第一審法院於審判程序前固告知上訴人：「亦有可能構成毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之運輸第一級、第二級毒品罪嫌或同條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級、第二級毒品罪嫌。」（見第一審卷第一六四頁），即可能以新法條替代起訴書所引用之法條，然上訴人及其辯護人於當日之審判程序仍就上訴人並未收到蔡俊聰交付之價金、並無營利意圖等情為完足之辯論（見第一審卷第一六五、一八六、一八九頁），縱第一審法院嗣仍以起訴書引用之法條而為判決，亦難認有侵害上訴人訴訟上之防禦權，上訴人上訴意旨㈢執此指摘，要無可採。另原判決就上訴人販賣毒品在主觀上確有營利之意圖，已詳為論述說明（見原判決第十八至十九頁理由貳、二之㈥），上訴意旨㈣所為指摘同非有理由。至上開其餘上訴意旨，猶執陳詞任意指摘原判決違法，均非有理由。

惟查：刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有二種以上法定減輕事由，應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。原判決依想像競合犯，從一重論上訴人以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，原審既認其有毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項及刑法第六十二條前段之三種減輕事由，而該條例第十七條第一項規定係「減輕或免除其刑」，同條第二項及刑法第六十二條前段均規定「減輕其刑」，依刑法第七十一條第二項規定，應先依該條例第十七條第二項、刑法第六十二條前段規定減輕其刑後，再依該條例第十七條第一項規定遞減輕其刑。則先依該條例第十七條第二項規定減輕結果，其最低刑度為十五年以上有期徒刑；再依刑法第六十二條前段減輕其刑，最低刑度為七年六月以上有期徒刑；復依該條例第十七條第一項遞減其刑後，最低度刑，已可減至二年六月以上有期徒刑（得併科罰金，因該條項有免除其刑之規定，依刑法第六十六條但書規定可減至三分之二）。而刑法第五十九條所規定得酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀可憫恕，認科以上開法定最低度刑仍嫌過重者，始得為之。上訴人雖係累犯，但關於死刑、無期徒刑部分依法不得加重，如依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第六十二條前段、該條例第十七條第一項規定減輕其刑後，復以其犯情可憫，認處以最低之刑仍嫌過重，援引刑法第五十九條規定遞減其刑，其量刑自應低於有期徒刑二年六月，始符該條減輕之意旨。然原判決依上揭規定及刑法第五十九條規定遞減其刑後，竟量處上訴人有期徒刑四年六月，已在依上開規定減輕其刑後之最低刑度以上，原判決顯然並無「認科以最低度刑仍嫌過重」之事由，殊無引用刑法第五十九條之餘地（參見本院六十一年台上字第一七八一號判例意旨），其適用法則自有不當。上訴意旨就此為指摘，應認上訴人之上訴為有理由。而原判決此項違誤，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，應將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。

爰先後依毒品危害防制條例第十七條第二項規定、刑法第六十二條前段減輕其刑，再依該條例第十七條第一項規定遞減其刑後，併同原審審酌上述犯罪之一切情狀，仍量處上訴人有期徒刑四年六月，褫奪公權三年。扣案如附表編號一至五所示之毒品，及包裝上揭毒品所用之包裝袋，均沒收銷燬，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十五條、第六十二條前段、第三十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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