臺灣桃園地方法院108年度訴字第1077號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1077號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

李健平

選任辯護人

林契名律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第21636 號、108 年度毒偵字第4432號、108 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李健平明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，仍意圖營利，分別基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，持用門號0000-000000 號之行動電話，於附表一所示之時間、地點，分別販賣海洛因或甲基安非他命予王淑芬、陳文良及林弘達。嗣李健平於108 年7 月31日下午3 時45分許，為警在桃園市楊梅區青年路3 巷口查獲，並扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，經被告李健平及辯護人於準備程序中明示同意其證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，是均得採為判決之基礎。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查羈押訊問時及本院審理中均坦承不諱，核與證人王淑芬、林弘達及陳文良之友人劉豐銘於警詢及偵訊時證述相符（見偵21636 卷第89-95 頁、第137-143 頁、第175-189 頁、第281-283 頁、第343-345 頁、第395-397 頁），並有被告與王淑芬間之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖、被告與王淑芬、林弘達及陳文良間以電話聯繫之通訊監察譯文在卷可憑（見偵21636 卷第23-27 頁、第29-34 頁、第199-207 頁），另有扣案如附表二所示之物可佐。足認被告之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，應堪信為真實。

三、所謂營利意圖，係指行為人主觀上具有獲取利益之目的。而販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之。又販毒者所欲謀取之利益，不限於毒品價差或量差，亦包含其他財產上或勞務上之利益，至於利益之多寡及實際上是否獲利，則非所問。查被告於偵查中羈押審查程序經本院訊問時，坦承如附表一所示之行為均可獲得利益（見本院聲羈卷第36頁）；其中編號4 所示，王淑芬係以手機門號預付卡作為取得甲基安非他命之對價，雖非以現金交易，並不影響被告獲利意圖之認定。故本件事證明確，被告意圖營利而販賣毒品犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

四、論罪科刑：

㈠法律修正及適用之說明：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日生效施行。修正後第4 條第1 項、第2 項規定，均將併科罰金之最高度刑提高，第2 項另將有期徒刑最低度刑自7 年提高為10年；修正後第17條第2 項規定，須於偵查及「歷次」審判中均自白，始合於減刑之要件。故修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。

㈡罪名：查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品。故被告就附表一編號1 所為，犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；就附表一編號2 、3 所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號4 至9 所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈢罪數：

⒈被告就附表一編號1 所示，以一行為同時販賣第一級、第二級毒品，為想像競合，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

⒉被告就附表一所示9 次犯行，係出於不同之犯罪決意，行為互不相同，應予分論併罰。

㈣刑之減輕：查被告於偵查中之羈押審查程序就本案犯罪事實均已自白犯罪（見本院聲羈卷第36-37 頁），嗣於本院審理中亦均坦承犯行，就附表一所示各罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈤不成立累犯之說明：被告前因⑴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第1202號判決判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元確定；⑵販賣、轉讓第二級毒品等案件，經本院以97年度訴字第148 號判決應執行有期徒刑8 年6 月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3302號判決上訴駁回確定。⑴、⑵所示之罪刑，就有期徒刑部分經臺灣高等法院以98年度聲字第144 號裁定應執行有期徒刑11年8 月確定（下稱「甲案」）。嗣被告因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第786 號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（下稱「乙案」）。甲案、乙案接續執行，被告於105 年4 月19日假釋出監並付保護管束，於108 年4 月30日保護管束期滿。惟被告於保護管束期間之108 年3 月14日至同年3 月16日間，另犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經本院以108 年度審訴字第1921號判處有期徒刑8 月，先後經臺灣高等法院以109 年度上訴字第1170號判決及最高法院110 年度台上字第579 號判決駁回上訴，而於110 年1 月13日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。前開假釋依法仍有撤銷之可能，且其假釋一經撤銷，依刑法第79條第1 項但書之規定，甲案及乙案即不能認為已執行完畢，故本案不論以累犯。

㈥科刑：審酌被告應當知悉毒品戕害個人身心甚深，猶無視政府查緝、禁絕毒品之政策，而為本案多次販毒犯行，助長毒品之流通，實屬不該；念其於偵查及本院審理中坦承犯行，並供出毒品來源，使偵查機關得以查獲；其所供出之毒品來源，雖與本案無涉，然堪認其犯後態度尚可，並考量其各次販賣毒品數量非鉅，僅係供他人少量施用，兼衡其犯罪動機、目的、素行、智識能力及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

五、沒收：

㈠扣案如附表二編號1 、2 所示之毒品，分別含有海洛因及甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可參（見偵21636 卷第451 頁、第453 頁），據被告所稱，係本案販賣所剩餘（見本院訴卷二第82-83 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。盛裝毒品之包裝袋，因難以將袋內毒品完全析離，應併同沒收銷燬。至於毒品因鑑驗而用罄部分，既已滅失，無庸沒收銷燬。

㈡扣案如附表二編號3 、4 所示手機及電子磅秤，被告自承係供本案販賣毒品所用（見本院訴卷二第83頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。扣案如附表二編號5 所示粉末，未檢出毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參（見偵21636 卷第453 頁），此係販賣毒品時，用以稀釋海洛因所用；如編號6 、7 、8 所示之分裝袋，係供販賣毒品分裝使用，此均據被告供承在卷（見本院訴卷二第83頁），核屬被告所有，供犯罪預備之物，依刑法第38條第2 項前段規定沒收。其餘扣案物，不能認定與本案販賣毒品有關，故均不予沒收。

㈢另被告就附表一編號1 至3 、編號5 至9 所示各次販賣毒品所得，共計10,200元，並未扣案，且應已與被告之固有財產混同而無法以原物沒收。就附表一編號4 販賣毒品，被告係獲得手機門號預付卡及王淑芬代辦之勞務利益，亦屬犯罪所得，該預付卡並未扣案，且就所獲得勞務利益部分，依其性質不能沒收，然被告及王淑芬於偵查中均供稱其代辦並提供預付卡之價值相當於1,000 元（見偵21636 卷第235 頁、第396 頁），故以此估算被告本次犯罪所得為1,000 元。從而，被告就本案犯罪所得共計11,200元，應依刑法第38條之1第3 項規定，追徵其價額。

貳、不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年7 月31日下午1 時許，在桃園市楊梅區青山一街之住處，將海洛因加水稀釋後再以注射針筒施打而施用第一級毒品海洛因1 次，旋即再以燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。所謂起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109 年度台上字第3826號判決同此見解）。經查：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項及第23條第2項規定於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日生效施行。本次修正係調整觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，應再次觀察、勒戒或應逕行起訴之期間。依同條例第35條之1第1 款規定，於新法修正施行後，應依修正後之規定處理，故本案應適用修正後之規定。

㈡依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒執行完畢釋放後，3 年後再犯同條之罪者，適用同條第1項及第2 項有關觀察、勒戒及強治戒治之規定。所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號裁定同此見解）。

㈢又毒品危害防制條例對於施用毒品者所採醫療化處遇，除前開觀察、勒戒及強制戒治處分規定外，另有同條例第24條之附命完成戒癮治療之緩起訴處分。若施用毒品者本次所犯，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年，檢察官得本於立法者所賦與之權限，裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒，或依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分；亦即聲請法院裁定命入勒戒處所觀察、勒戒，並非檢察官所得採取之唯一途徑。如檢察官未曾就此部分進行裁量，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒。

㈣被告於96年間因施用毒品，經裁定送勒戒處所執行觀察勒戒，於96年8 月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於觀察勒戒執行完畢後，雖曾因施用毒品案件受刑事追訴處罰，惟本次所涉施用毒品罪嫌，其行為時距前次觀察勒戒執行完畢之時間，已逾3 年。依前開法律規定及說明，仍應依現行毒品危害防制條例之規定，由檢察官重啟處遇程序，視個案情形，裁量予以「觀察、勒戒」或為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」。本案檢察官起訴時，未及適用修正後之規定，就上開處遇方式進行裁量，依前開說明，應認檢察官之追訴程序違背規定。

三、綜上所述，檢察官就被告施用毒品之行為，依修正前毒品危害防制條例規定起訴，於起訴時固然未違背規定。惟嗣後法律修正施行而發生情事變更事由，致本案不能為實體審理，亦屬「起訴之程序違背規定」，且無從補正，應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。