臺灣桃園地方法院108年度訴字第435號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第435號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

洪壽宏

選任辯護人

許書瀚律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8561號、第10140 號），本院判決如下：

主文

事實

洪壽宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販毒聯繫之用，於如附表所示之時間、地點，販賣如附表所示金額、數量之甲基安非他命給藍文婕、劉炫武。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定甚明。稽之立法理由，乃檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院民國100 年度臺上字第652 號判決意旨可資參照）。查被告洪壽宏及其辯護人雖主張證人藍文婕、劉炫武於檢察官前具結之證述無證據能力（見訴字卷第119 頁），然並未陳明該等證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，仍應認該等證述有證據能力，且被告於審理期日已對該二證人進行詰問，被告之對質詰問權亦獲保障，是該二證人於偵查中之具結證述自得作為本判決之基礎。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字第4304、4365、4414號判決意旨參照）。而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，以查是否具較可信之特別情況。被告及其辯護人雖主張證人劉炫武於警詢時之證言無證據能力云云（見訴字卷第119 頁）。然證人劉炫武於警詢時對於被告有於如附表編號㈡、㈢所示之時、地販賣甲基安非他命等情已詳細證述，惟於本院審理時已記憶模糊，證稱：「這些通聯記錄在市刑大跟地檢署，我的口供都一致，不清楚的就真的是不清楚，記不起來。我現在看這些對話真的是記不清楚。」、「這麼久了我有點記不清楚，我當時記憶比較清楚，以我當時的警詢筆錄為主，我在地檢署跟市刑大都有把我知道的事情說的清清楚楚。」、「（問：你於地檢署時稱譯文D1-1至D1-8這次是講要交易毒品，但細節你記不起來，是否如此？）是。（問：所以你現在的意思是以你警詢時所述為準嗎？）是，有的真的是拖太久，一問再問我就真的記不起來。」、「也是只有甲基安非他命而已，數量我都不曉得，忘記了。」、「有時他也會打電話問我要不要，我有錢就說好，沒錢我就說沒錢。而且現在已經9 月，過了這麼久，所以我一切的口述都以當時1 或2 月時在市刑大的筆錄為主。」、「過了這麼久了，通聯記錄在市刑大的時候我最清楚，因為當時距離最近，我該說的都說了，到桃園地檢署時，我也把我知道的都跟檢察官說。」等語（見訴字卷第286 至291 頁），顯與警詢時能詳述案件經過情形有別，而依證人劉炫武警詢筆錄之記載（見106 年度偵字第8561號卷第88頁正、反面），警員以一問一答之方式記載筆錄，且以開放性問題詢之，由證人劉炫武就其親自經歷為連續陳述，無明顯瑕疵，亦無答非所問之情形，且其於警詢作證時較接近案發時點，記憶應較為清晰，亦查無警員以不正方法取供之情形，證人劉炫武並於筆錄上簽名捺印，其證述相較於嗣後審判中之所陳有較可信之特別情況，並為判斷被告是否成立上開犯行之證據，實有參酌之必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，應有證據能力，是被告及其辯護人否認證人劉炫武警詢證述之證據能力，並不足採。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠ 如附表編號㈠部分訊據被告洪壽宏雖坦承有於如附表編號㈠所示之時間、地點交付0.15公克之甲基安非他命給藍文婕之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是免費請藍文婕施用甲基安非他命，並無向她收取1,000 元等語（見訴字卷第68頁），經查：

⒈證人即購毒者藍文婕於偵訊時證稱：我父親友人「阿如」要購買甲基安非他命，請我幫他問洪壽宏，如附表編號㈠⒈所示之通訊監察譯文就是我與洪壽宏關於甲基安非他命交易之對話，他在我們講完電話後約30分至40分，到我位於桃園市○鎮區○○路0 號住處，而因「阿如」是給我1,000 元，所以我也只付給洪壽宏1,000 元，他給我0.15公克的甲基安非他命，我們一手交錢一手交貨，交易完成後我就把甲基安非他命拿去公園給「阿如」等語（見108 年度偵字第8561號卷第196 頁），於審理時證稱：如附表編號㈠⒈所示之通訊監察譯文，是我幫朋友「阿如」跟洪壽宏買毒品（即甲基安非他命，下同），就「阿如」要，我就聯絡洪壽宏買毒品，把價金1,000 元交給他，我於偵訊時沒有隨便亂講，當時記憶比較深刻等語（見訴字卷第280 至281 、283 至285 頁），則證人藍文婕於偵訊及審理就其於上開時間撥打電話給被告，並於如附表編號㈠所示之時間、地點見面，以1,000 元之價金向被告購得甲基安非他命等主要陳述均一致，且如附表編號㈠⒈所示之通訊監察譯文：108 年3 月6 日凌晨0 時6分，證人藍文婕：「阿你是幾點要來，我在等你耶」，被告「好，我要下去啊」，證人藍文婕：「你不是本來就在平鎮」，被告：「嘿呀，對阿，我要去了阿」，證人藍文婕：好，快點，我想睡覺了，掰掰」等情，可見證人藍文婕與被告相約見面；如附表編號㈠⒉、⒊所示之通訊監察譯文：於同日凌晨0 時14分，被告：「在外面了」證人藍文婕：「好，掰掰」，同日凌晨0 時21分，證人藍文婕：「喂，多少錢？」、「多少啦？」、「1 個多少？」，被告：「什麼多少？」、「那個，要35阿」，證人藍文婕：「你要算我35喔？」，被告：「你要拿3 千啦」，證人藍文婕「好等一下，我拿錢」等情，有如附表編號㈠⒈至⒊所示之通訊監察譯文在卷可參（出處詳見附表），可見證人藍文婕與被告見面係要向被告購買某物，證人藍文婕先向被告詢價得知該物價金為3,500 元後，議價為3,000 元；再如附表編號㈠⒋所示之通訊監察譯文：同日凌晨0 時58分，證人藍文婕傳送「一個三你跟我說你給我的有一？」給被告，如附表編號㈠⒌所示之通訊監察譯文，同日凌晨1 時1 分，證人藍文婕：「你剛剛給我的哪有1 千」，被告：「有阿，怎麼沒有」，證人藍文婕：「哪有，點15而已，你跟我唬爛」，被告：「沒關係啦，我等下補給你，你等我一下」，證人藍文婕：「等你來我都睡了」，被告：「阿你朋友呢？」，證人藍文婕：「沒回」等情，有如附表編號㈠⒋、⒌所示之通訊監察譯文在卷可參（出處詳見附表），佐以被告於歷次訊問時亦坦承前揭通訊監察譯文是其與證人藍文婕在談論交易甲基安非他命之事，其確有於如附表編號㈠所示之時、地，交付0.15公克之甲基安非他命給證人藍文婕，更於警詢時供稱價金元為1,000 元（但辯稱未收取，詳如後述），是上開通訊監察譯文中所隱晦避稱之物應為甲基安非他命無誤，且證人藍文婕證稱此為有對價關係之甲基安非他命交易乙節非虛。再如附表編號㈠⒋、⒌所示通訊監察譯文，證人藍文婕是在質疑被告未給足價值1,000 元甲基安非他命應有之重量，且由其高姿態、措詞嚴厲質疑被告「唬爛」「你剛剛給我得哪有1 千」、「點15而已」，被告表示立刻補足等節，可知證人藍文婕應已付清該1,000 元之價金，雙方關係更非被告無償轉讓甲基安非他命給證人藍文婕，核與證人藍文婕上開證述其與被告最終交易情形（以1,000 元購買甲基安非他命，並非以電話中所談之3,000 元）相符，亦得為其上開證詞之佐證，應可採信，是被告於如附表編號㈠所示之時、地，以1,000 元之價金販賣約0.15公克甲基安非他命給證人藍文婕之犯行，堪以認定。復觀證人藍文婕與被告如附表編號㈠⒈至⒊所示之通訊監察譯文，係二人聯繫毒品交易之過程，而如附表編號㈠⒋、⒌所示之通訊監察譯文，係二人毒品交易完成後，證人藍文婕向被告抱怨毒品數量不足，則顯然被告、證人藍文婕實際為毒品交易時間應在108 年3 月6 日凌晨21分（附表編號㈠⒊之通訊時間）至同日凌晨0 時58分（附表編號㈠⒋之通訊時間）間某時，酌以證人藍文婕於偵訊時證稱係在其與被告通話後30分至40分鐘後交易，則應認二人實際交易時間約為同日凌晨0 時50分，起訴書載係同日凌晨1 時1 分（附表編號㈠⒌之通訊時間）後某時，顯然有誤，應予更正。至於被告此次販毒價金，證人藍文婕於偵訊及審理時均證稱係1,00 0元，且其於交易後在電話中因毒品數量不足向被告質疑「你剛剛給我的哪有1 千」等情，業如前述，是起訴書附表編號1 所載之交易價金「2,000 元」顯屬誤載，應更正為「1,000元」。

⒉被告於警詢時供稱：如附表編號㈠⒊所示之通訊監察譯文，是藍文婕詢問我1 公克甲基安非他命要多少錢，我跟她說3,500 元，她說太貴，我就算她3,000 元，後來我跟她相約於108 年3 月6 日凌晨0 時許在她店外面，當時我身上只有一些甲基安非他命，就拿給她，她回去秤只有0.15公克，不到1 公克，叫我補足給她之後，才會給我錢，但她沒有拿錢給我等語（見108 年度偵字第8561號卷第6 頁反面），旋又於同次警詢時改稱：因為她當時沒錢給我，若我沒把身上僅剩0.15公克的甲基安非他命給她，她會一直吵我，我只好將0.15公克甲基安非他命給她，但她說要給我的1,000 元也沒有給我等語（見108 年度偵字第8561號卷第6 頁反面至第7 頁），於偵訊時陳稱：如附表編號㈠⒊所示之通訊監察譯文是我與藍文婕的對話，她問我「一個」即1 公克甲基安非他命要多少錢，我說大概3,500 元，她說太貴，能否算3,000 元就好，因為我身上剛好剩下一點點，好像0.15公克，她要我補足，再把錢給我，我就先把0.15公克的甲基安非他命交給她，她說等我補足3,500 元的量後，再給我3,000 元等語（見108 年度偵字第8561號卷第163 頁），於本院訊問時改稱：我不是賣甲基安非他命給藍文婕，是與她合資每人出1,000 元要跟藥頭買，但是她身上只有4 、500 元不夠錢，我身上只有自己施用的0.15公克甲基安非他命，她問我可不可以先給她，我就免費請她施用等語（見訴字卷第68頁），被告就其於如附表編號㈠所示時、地交付甲基安非他命給證人藍文婕之原由前後所述齟齬，而依如附表編號㈠⒌所示之通訊監察譯文，證人藍文婕：「你剛剛給我的哪有1 千」，被告：「有阿，怎麼沒有」，證人藍文婕：「哪有，點15而已，你跟我唬爛」，被告：「沒關係啦，我等下補給你，你等我一下」，顯然證人藍文婕是向被告取得甲基安非他命後用磅秤量，才確認被告所交付的甲基安非他命只有0.15公克，未達價值1,000 元之甲基安非他命應有之重量，被告第一時間還不承認給的重量不夠，後來才答應補上，可見被告於警詢時辯稱因其先前只有給證人藍文婕0.15公克之甲基安非他命，證人藍文婕當場已知未達價值1,000 元之甲基安非他命應有之重量，故未支付價金，要等其補足甲基安非他命數量才付款之說，不可採信。且該通訊監察譯文中證人藍文婕稱「你剛剛給我的哪有1 千」，可知證人藍文婕是要購買價值1,000 元的甲基安非他命，亦非如被告於偵訊時供稱證人藍文婕事前要被告補足到價值3,000 元甲基安非他命之重量才要付3,000 元。再被告於訊問雖辯稱係因與證人藍文婕合資購毒不成，把自己身上僅剩0.15公克甲基安非他命無償轉讓證人藍文婕云云，然依上開通訊監察譯文，證人藍文婕事後又打電話質問被告何以甲基安非他命短少，被告不承認後，證人藍文婕還罵稱「點15而已，你跟我唬爛」，被告立刻說「我等下補給你，你等我一下」，證人藍文婕：「等你來我都睡了」，證人藍文婕措詞嚴厲，倘如被告訊問時所辯，該次因證人藍文婕沒錢合資購買甲基安非他命，其改成其無償提供該甲基安非他命給證人藍文婕，就告無償提供該甲基安非他命給證人藍文婕一事，對證人藍文婕而言，係被告對其施予恩惠，給多少是多少，證人藍文婕怎可能事後再致電被告，質疑其為何數量不足，罵其「唬爛」，被告又何須緊接補足之，證人藍文婕還嫌被告不夠迅速？稽上均徵被告上開無償轉讓之辯解不可採信，其確有於如附表編號㈠所示之時、地，以1,000 元之價金販賣0.15公克甲基安非他命給證人藍文婕無疑。

㈡ 如附表編號㈡部分

⒈證人即購毒者劉炫武於108 年3 月14日警詢時證稱：如附表編號㈡所示之通訊監察譯文是我與洪壽宏的對話，我於108年1 月11日晚間8 時22分，在我位於桃園市○○區○○路○段000 號2 樓住處，以1,000 元之價金向洪壽宏購買甲基安非他命1 小包（重量不詳，下同），有交易成功等語（見106 年度偵字第8561號卷第88頁正、反面），於108 年3 月19日警詢時證稱：如附表編號㈡⒋、⒌所之通訊監察譯文中「1 張」、「上次的1 千元量不夠」、「拿1 張欠1 張」，是我打電話向洪壽宏購買1,000 元的甲基安非他命，「1 張」是代表1,000 元，「上次的1 千元量不夠」是我上次跟洪壽宏購買1,000 元的甲基安非他命，他給我的量很少，「拿1張欠1 張」是洪壽宏跟我說，我拿1,000 元的甲基安非他命金額太少，他從三重開車過來不夠油錢，所以他跟我說能否多買一些，我才跟他說買2,000 元的甲基安非他命，讓我欠1,000 元，我遂於108 年1 月11日晚間8 時10分在我上址住處樓下，用2,000 元之價金向洪壽宏購買甲基安非他命1 小包，可是我只給他1,000 元，還欠他1,000 元，我們一手交錢一手交毒品等語（見106 年度偵字第10140 號卷第15頁反面至第16頁），於審理時證稱：如附表編號㈡⒏所示之通訊監察譯文，洪壽宏有提到「再差不多7 、8 分鐘」、「到了」，我答「上來我家」，這次是我向他購買1 包甲基安非他命，有交易有成功，如附表編號㈡⒌所示之通訊監察譯文中「拿一張，欠一張」就是他嫌我拿「一張」太少，因為他住新北市三重區，他說跑來桃園連油錢都不夠，所以讓我「買一張，欠一張」，故當時我是向他買2,000 元的甲基安非他命，只先付1,000 元，另1,000 元先欠著，但過沒幾天我就把另1,000 元給他，其他細節我就忘記了，我於警詢時所述屬實，且記憶最清楚，以我警詢時之證述為主等語（見訴字卷第286 至289 、292 至293 頁），則證人劉炫武就其與被告以電話談定以2,000 元價金交易甲基安非他命，並於如附表編號㈡所示之時間、地點見面，給付1,000 元價金給被告購得甲基安非他命，另1,000 元價金嗣於不詳地點付清等情證述明確，且如附表編號㈡編號⒈至⒋所示之通訊監察譯文略以：108 年1 月11日下午5 時49分至同日晚間6 時34分證人劉炫武：「喂，一張啦」，被告：「好，等一下喔」，證人劉炫武：「喂，還要多久」，被告：「我現在在新莊啦」，證人劉炫武：「快點啦，快點啦」、「半個鐘頭會到嗎？」，被告：「你有辦法多拿嗎？」，證人劉炫武：「我沒辦法啦」，被告：「如果你有辦法多拿，我就趕快一點啊」，證人劉炫武：「不然你就讓我欠阿」，被告：「（笑）正經一點啦」，證人劉炫武：「對阿」、「阿就快一點啊」，被告：「我在新莊了啦，好啦」，證人劉炫武：「快一點啦」。被告：「怎樣？」，證人劉炫武：「你上次一千元的量不夠」，被告「喔，叫你多出你聽不懂」，證人劉炫武：「你就補給我」，被告：「好」，證人劉炫武：「快點快點」，被告：「怎樣啦？」，證人劉炫武：「拿一張，欠一張」，被告：「好啦，我現在要過去了，不要一直打啦」，證人劉炫武：「好啦」等情，有如附表編號㈡編號⒈至⒌所示之通訊監察譯文在卷可參（出處詳見附表），且證人劉炫武開頭即稱：「喂，一張啦」、「你上次一千元的量不夠」、「你就補給我」，被告回答「好」，其後雙方均圍繞此話題交談，顯見二人隱晦避稱某物，而以暗語交談，雖對話內容未直接提及甲基安非他命相關字眼，惟販賣毒品事涉重典，檢警單位多以監聽通訊方式查緝犯罪，購毒者與販毒者間於電話聯繫時無不警覺、小心謹慎，多以代號、暗語取代一般正常對話，此乃毒品交易雙方之默契，且被告及證人劉炫武之對話已隱約提到本次「要一張」及前次交易之價金與數量，且在被告在前往與證人劉炫武會合途中稱：「如果你有辦法多拿，我就趕快一點啊」，證人劉炫武：「不然你就讓我欠阿」、「拿一張，欠一張」，佐以被告於歷次訊問時均坦承該等通訊監察譯文是其與證人劉炫武在談論交易甲基安非他命之事，可見譯文中所代稱之某物應為甲基安非他命無訛，而該譯文內容亦核與證人劉炫武所證稱其原僅向被告購買1,000 元甲基安非他命的量，但因被告路途較遠，要購買較多的量才符合被告之成本，故改成購買2,000 元的甲基安非他命，先支付1,000 元價金，另1,000 元賒帳等情相符，復參以被告與證人劉炫武並無交情，且居住在不同市區（見訴字卷第293 至294 頁），如單純為販賣1,000 元之甲基安非他命給證人劉炫武，並補足前次交易之數量，而與證人劉炫武見面，恐不符合經濟效益，證人劉炫武因此除原先欲購買的1,000 元的甲基安非他命外，再加購1,000 元之甲基安非他命，以提高被告前往為毒品交易之意願，符合一般經驗與常情，且如非實情，證人劉炫武應無必要編造此購毒過程，可徵證人劉炫武上開證述為真實。又如附表編號㈡⒍至⒏所示之通訊監察譯文略以，108 年1 月11日晚間7 時17分至同日晚間8 時10分，證人劉炫武三度撥打電話給被告問：「到了沒啦」，被告回覆：「要過去了啦」、「再差不多七、八分鐘」，證人劉炫武再問：「是到了沒，七、八分鐘」，被告「到了啦」，證人劉炫武：「喔，上來我家」等情，有如附表編號㈡編號⒍至⒏所示之通訊監察譯文在卷可參（出處詳見附表），足徵證人劉炫武非常急切地要與被告見面，最後被告亦表示已經「到了」，證人劉炫武邀被告上樓，顯然雙方依約交易之可能性甚高，與證人劉炫武上開證詞互核為佐，應認有交易成功，且被告於偵訊時供稱：如附表編號㈡⒈所示之通訊監察譯文是我與劉炫武的對話，他問我有沒有「一張」即1,000 元的甲基安非他命，這次我是在他家裡面給他甲基安非他命，但重量不記得，應該沒有很多，他沒有錢給我等語（見106 年度偵字第8561號卷第163 頁），亦可徵證人劉炫武於警詢及偵訊時所證，於上開時、地，以2,000 元向被告購得數量不詳之甲基安非他命等情屬實。至於證人劉炫武於108 年3 月14日偵訊時就此次交易一度記憶不清，然其於審理時，已就如附表編號㈡所示之通訊監察譯文仔細回想為上開證述，大致上與其於警詢時所述相符，且能合理解釋該通訊監察譯文內容，故應以其於警詢及審理時所證為可採。至於被告此次販毒價金，證人劉炫武於警詢及審理時均證稱係2,000 元，且其交易前在電話中向被告稱「拿一張（付現1000元），欠一張（賒帳1,000 元）」，被告回稱「好啦」等情，已如前述，是起訴書附表編號㈡所載之交易價金「1,000 元」顯屬誤載，應更正為「2,000 元」。

⒉被告於警詢時先稱：如附表編號㈡⒈所示之通訊監察譯文中，「一張」是指1,000 元、「上次的1 千元，量不夠」是指他上次跟我購買1,000 元的甲基安非他命，我給他的量不夠，可是那次他也沒拿錢給我，而這次是劉炫武打電話跟我說要向我購買1,000 元的甲基安非他命，我們相約去他家見面，我到他家樓下後，打電話給他，他不下來，叫我上去，我說不要上去，結果他沒下來，我就走了，我們沒有交易成功等語（見106 年度偵字第8561號卷第7 頁反面），於本院訊問時改稱：我與劉炫武有於如附表編號㈡之時間以電話聯繫，是在講他要還我1,000 元的事，與毒品無關，我們本來在這天要約見面，但是時間到了，我等了幾分鐘後我就走了等語（見訴字卷第69頁），前後所述矛盾不一，顯非實情，況其於偵訊時於就如附表編號㈡所示之通訊監察譯文係其與證人劉炫武關於毒品之對話，證人劉炫武問其有無「一張」即1,000 元的甲基安非他命，而其確有在通後話不久在證人劉炫武住處交付甲基安非他命給劉炫武，但劉炫武未付清款項等情供述明確（見106 年度偵字第8561號卷第163 頁反面），而販賣第二級毒品刑責甚重，倘非實情，被告當無必要供述不利於己之事實，佐以其於警詢及本院準備程序時所述不僅矛盾，對照通訊監察譯文亦顯示二人最後應有見面，非如被告警詢時辯稱原本約定好要交易甲基安非他命，但終未見面交易；又如被告與證人劉炫武僅係就一般借貸關係在電話中交談，何須以暗語為之？又牽扯到數量（「上次的1 千元，量不夠」）？實無從勾稽譯文內容，準上各情，應以被告於偵訊時之自白較為可採。

㈢ 如附表編號㈢部分

⒈證人劉炫武於偵訊時證稱：我於108 年2 月28日以我所持行動電話撥打給洪壽宏所持門號0000000000號行動電話，我跟他講「一張」，他說「好」，並於同日下午5 至6 時許（此時間有誤，詳如後述），到我位於桃園市○○區○○路0 段000 號住處附近的馬路，他說看到我母親，所以車子停路旁，我在那邊以1,000 元向洪壽宏阿宏購買甲基安非他命，那是我最後一次向他購買毒品，買完後我在我房間施用，我母親看到就報案，我便遭警察逮捕等語（108 年度偵字第8561號卷第233 頁反面至第234 頁），於審理時證稱：我最後一次跟洪壽宏交易是於108 年2 月28日下午5 時至6 時（此時間有誤，詳如後述），洪壽宏抵達我上址住處樓下時，我母親也在樓下，洪壽宏說在樓下看到我母親，他要在住處旁邊的馬路邊等我，我下樓後交付1,000 元給他，他也把甲基安非他命交給我，交易完成後我就在房間施用，我母親因為毒品的事報警，過沒多久我就被警察逮捕等語（見訴字卷第289 、293 至296 頁），則證人劉炫武就其與被告以電話聯繫購買甲基安非他命事宜，並於通話後不久在其上址住處樓下見面，給付1,000 元價金向被告購得甲基安非他命等情證述明確，且依如附表編號㈢所示之通訊監察譯文，108 年2 月28日晚間8 時50分，被告：「快點下來」，證人劉鉉武：「到了是嗎？」，被告：「你先下來」，證人劉鉉武：「蛤」，被告：「你先下來」，證人劉鉉武：「什麼東西」，被告「你先下來阿」，證人劉鉉武：「好啦好啦」等情，有如附表編號㈢所示之通訊監察譯文在卷可參（出處詳見附表），可見被告確有與證人劉炫武相約見面，且由被告二度對證人劉炫武說「你先下來」等語，可見被告應已來到被告住處樓下，而足佐證人劉炫武上開證稱二人於當日確有見面並完成甲基安非他命交易等節屬實，被告亦於警詢、偵訊時供稱：關於如附表編號㈢所示之通訊監察譯文，是劉炫武先用通訊軟體LINE說要購買甲基安非他命，我於108 年2 月28日晚上8 時許，到他上址住處樓下，打電話叫他下來，他下來說錢要晚一點才能給我，所以我就先給他大約0.2 公克的甲基安非他命，可是後來他也沒有拿錢給我等語（見108 年度偵字第8561號卷第8 頁正、反面、第163 頁反面至第164 頁），除就價金有無實際交付一節外，其餘核與證人劉鉉武於偵訊時所證若合符節，皆足為證人劉鉉武證詞之佐證，其證詞應可採信，是被告於如附表編號㈢所示之通訊監察譯文時間108 年2 月28日晚間8 時50分通話後，在證人劉炫武上址住處附近，以1,000 元之價金販賣約0.2 公克甲基安非他命給證人劉炫武之犯行，堪以認定。而證人劉炫武固於警詢及審理時均證稱其係於108 年2 月28日下午5 、6 時許與被告完成此次毒品交易，然依附表編號㈢所示之通訊監察譯文時間為108 年2 月28日晚間8 時50分，而證人劉炫武、被告是在此通電話聯繫後始見面交易，則證人劉炫武就交易時間應為誤記，應認此次交易時間為108 年2 月28日晚間8 時50分後不久之同日晚間某時。

⒉被告雖於本院訊問時辯稱：我於如附表編號㈢所示之時、地與劉炫武見面前有通電話，我們講到要各出1,000 元合資購買甲基安非他命，後來見面時他問我身上有無帶毒品，我說我身上只有一點點（約0.2 公克，下同）要施用，他就把我身上一點點毒品拿走了，後來他母親下來，他看到他母親人就跑掉了，說等一下打電話給我，但後來就沒打給我了，我給他的甲基安非他命是要請他施用的等語（見訴字卷第70頁），然證人劉炫武於偵訊時已明確證稱係向被告購買甲基安非他命，更於審理時證稱：我從未與被告洪壽宏一起合資購買甲基安非他命，我不清楚行情，我跟洪壽宏間純粹只有買賣而已等語（見訴字卷第289 至290 頁），且被告於警詢、偵訊時亦絲毫未提及與證人劉炫武合資購買甲基安非他命乙節，僅稱證人劉炫武以LINE表達要購買甲基安非他命之意，其隨後至證人劉炫武住處樓下，將0.2 公克甲基安非他命交付證人劉鉉武，證人劉鉉武要付錢但還沒付錢等情，實與一般合資購毒情節完全不符，其於本院訊問時所辯，顯係臨訟杜撰之詞，不可採信。至於此次被告有無收到價金乙節，證人劉炫武於偵訊及審理時均堅證已與被告銀貨兩訖，業如前述，而被告於本院準備程序時改稱係請證人劉炫武施用，故無向其收取金錢云云（見訴字卷第70頁），然被告與證人劉炫武非親非故，亦無私交，在無特殊事由之情形下，應無可能耗費交通時間、費用至證人劉炫武之住處，僅為無償贈與甲基安非他命給證人劉炫武施用或放任證人劉炫武不清償購毒款項，被告所辯顯不可採，其應已收到證人劉炫武所支付購買0.2 公克甲基安非他命之價金1,000 元。

㈣ 按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決可參），復販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度臺上字第3995號、101 年度臺上字第3406號判決可參）。經查：被告否認如附表所示3 次販賣第二級毒品犯行，因而無法查知被告販賣甲基安非他命行為前所販入毒品之價格，致無從比較其中差價所在，然被告知悉一旦被追訴販賣第二級毒品並經法院論罪科刑，其刑責極重，則其應無可能冒罹於重典之風險，無償提供毒品予非至親好友之他人，且被告於知悉證人藍文婕、劉炫武有毒品需求後，即耗費自己之勞力、時間、費用，交付甲基安非他命給證人藍文婕、劉炫武，並向其收取價金，再如附表所示之通訊監察譯文中，均未見證人藍文婕、劉炫武委託被告幫忙代購甲基安非他命之話語，亦無被告對證人藍文婕、劉炫武告以甲基安非他命係向何人、以何種價格代購之談話內容，則被告即不能卸免其有販賣營利意圖之事實，其關於上開犯行主觀上確有從中營利之意圖，堪以認定。

㈤ 綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠ 罪名核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共3 罪。其3 次販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡ 刑之加重、減輕

⒈刑之加重被告曾因持有第一級毒品、施用第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經法院判處徒刑確定，於106 年2 月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見訴字卷第41至55頁），被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，均為累犯，且被告前所犯為持有第一級毒品、施用第二級毒品及轉讓禁藥等案件，而毒品殘害施用者身心健康，嚴重濫用並導致幻覺幻聽，危害社會安定及善良風俗甚鉅，迭經媒體再三報導，治安機關嚴加查緝，被告已有相關前科紀錄，仍不知警惕，復為本案3 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然對刑罰反應薄弱，所犯有其特別惡性，參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，皆應加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重，法定刑為有期徒刑及併科罰金部分加至二分之一）。

⒉刑之減輕按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象屬特定人，單次販賣毒品之數量非鉅，次數僅3 次，且販賣毒品獲利非豐，與大量出售毒品以賺取鉅額價差者，尚屬有別，以被告販毒情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第2 項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑7 年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告如附表所示3 次販賣第二級毒品犯行部分，均酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

⒊本案無毒品危害防制條例第17條適用之說明

⑴被告雖於108 年3 月6 日警詢時供稱其甲基安非他命來源為「錢仔」、「大胖」，二人分別使用門號0000000000、0000000000號行動電話等語（見訴字卷第255 至260 頁），而主張其應有毒品危害防制條例第17條第1 項，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑規定之適用，惟該條項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足。易言之，其所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑。若被告供出之毒品來源與其所犯本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，亦祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。查新北市政府警察局刑事警察大隊因被告之供述於同年7 月29循線查獲吳炳鴻（「大胖」）、錢木財（錢仔）涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於同年8 月16日分別以該局刑事警察大隊新北刑警刑六字第1084039570號、新北刑警刑二字第1084039984號刑事案件報告臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，雖有新北市政府警察局刑事警察大隊108 年9 月9 日新北刑警六字第1084044022號函及所附該局刑事警察大隊新北刑警刑六字第1084039570號、新北刑警刑二字第1084039984號刑事案件報告書、被告108 年3 月26日警詢筆錄各1 份在卷可稽（見訴字卷第253 至267頁），然細繹上開報告書，吳炳鴻係涉嫌於108 年4 至7 月間在桃園市平鎮區販賣甲基安非他命給李宗穎、萬金榮、古勝添、錢木財，而錢木財係涉嫌施用第二級毒品等情為警調查，核該二人涉嫌販賣、施用第二級毒品犯行，無論在時間（均在被告本案行為後）、對象（均非販賣毒品給被告）、事由（自己施用毒品並非販賣毒品給被告）各節，與被告本案3 次販賣第二級毒品犯行均無關聯性，自與被告本案所涉販賣之毒品來源無涉，是此部分亦難謂其供出「本案」之毒品來源或共犯，而有前述減輕或免除規定之適用。

⑵按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布時，在第17條增列第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；該條項增修理由係以：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2 項規定」等旨。依上開立法理由說明，毒品危害防制條例第17條第2 項之增修意旨，乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。而毒品危害防制條例第17條第2 項減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故雖不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。然此所稱之「自白」，乃對自己之犯罪事實「全部」或「主要」部分為肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。準此，倘對「全部」或「主要」之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如「交付」毒品僅稱係「轉讓」或「贈與」，「否認」有「買賣」之行為，因需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100 年度臺上字第4676號判決、100 年度臺上字第5172號判決意旨參照）。又因循承前立法理由及最高法院判決意旨，行為人於偵、審中雖均坦承有交付海洛因及收取款項之事實，但否認販賣，辯稱合資購買云云，依該條項規定意旨，係鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所稱之「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，行為人僅承認合資購買毒品云云，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無該條項減輕其刑規定之適用，此亦業經最高法院103 年7 月29日103 年度第12次刑事庭會議決議所採認。是本件被告於審理時雖就於如附表編號㈠、㈢所示之時、地分別與藍文婕、劉炫武見面，各交付0.15、0.2 公克之甲基安非他命給二人等情，均不否認（被告就如附表編號㈡所示部分全盤否認，故不在此討論），然供稱僅係幫助施用、無償轉讓、合資購毒云云，辯稱自己絲毫無牟利或賺取價差之意圖，僅表示願意承認有「轉讓」、「合資」、「幫助施用」第二級毒品，而否認有「營利意圖」之「販賣」犯行。是依上述立法理由、最高法院刑庭會議決議及判決意旨說明，被告就本案「販賣」之主要犯罪事實，並未承認，且仍需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不符合毒品危害防制條例第17條第2 項「自白」犯罪之規定，而無法遽以減刑，當屬至明。

㈣ 爰審酌被告知悉毒品危害社會秩序及人體健康至鉅，施用毒品者因毒品而散盡家財、落魄潦倒者更是屢見不鮮，卻不思循正當途徑賺取財物，竟為貪圖獲利不惜鋌而走險販售毒品，非但無視政府查緝毒品之禁令，甚且助長毒品流通，所為應予非難，且犯後猶飾詞狡辯，並無悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、販售毒品之數量及獲利情形等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

㈤ 沒收

⒈被告如附表所示販賣第二級毒品所得之財物（1,000 元、2,000 元、1,000 元），雖均未扣案，惟係其因分別犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得之財物，仍皆應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案廠牌SAMSUNG 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係供被告本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

⒊關於扣案之白色、透明結晶經送臺北榮民總醫院鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應乙節，雖有該院毒品成份鑑定書1 紙在卷可稽（見訴字卷第187 頁），惟被告於審理中供稱：該甲基安非他命1 包是我自己要施用的等語（見訴字卷第302頁），參以被告有施用甲基安非他命之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（頁次同前），且於同日被告之住處亦扣得玻璃球1 個、吸管1 支（扣押物品目錄表載玻璃球吸管1 個），顯然被告有施用甲基安非他命之習，其稱扣案之甲基安非他命在供己施用乙節，尚非無據，另扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋8 個，亦經被告於審理時供稱係他人所有且與本案無關等語（見訴字卷第302 頁），且無證據證明係供其本案販賣第二級毒品犯行所用之物，是扣案之甲基安非他命1 包、玻璃球1 個、吸管1 支、電子磅秤1 臺、分裝袋8 個，俱與被告本案販賣第二級毒品犯行無涉，應於其另案施用或持有第二級毒品犯行中分別沒收銷燬、沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。

刑事第五庭審判長 法 官 呂世文