資料來源：司法院裁判書系統
臺灣桃園地方法院108年度原訴字第15號
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度原訴字第15號
- 公訴人
- 臺灣桃園地方檢察署檢察官
- 被告
- 周毅瑋
- 選任辯護人
- 梁育銘律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24972 號），本院判決如下：
主文
周毅瑋犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
周毅瑋明知愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone ）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣前揭第三級毒品以牟利之犯意，於民國107 年9 月10日晚間某時，在桃園市○○區○○路000 號之「凱悅KTV 」某包廂內，向某真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，販入如附表所示分別摻有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，而著手販賣前揭第三級毒品之行為，惟尚未販出即經警於107 年9 月13日凌晨3 時50分許，在桃園市○○區○○街000 巷00號前，因其所駕車牌號碼0000-00 號自用小客車車速過快，經警攔檢查獲，並當場扣得如附表所示毒品而未遂。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告周毅瑋、辯護人於本院準備程序時對於其證據能力均不爭執（見本院卷第41頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由及依據：
（一）上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第55頁背面、本院卷第39、81頁），並有證人潘偉峰於警詢時之證述可參（見偵卷第13-16 頁），且有現場照片存卷可佐（見偵卷第35-44 頁），又扣案如附表所示之物，經檢驗分別含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心107 年10月19日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局107 年10月3日刑鑑字第1070092993號鑑定書可參（見偵卷第59、69-70 頁）。
（二）按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於本院準備程序時自陳：我打算跟朋友一起去KTV 或摩鐵時，以1 包1,000 元賣給身邊的朋友（見本卷第40頁），而被告以3 萬元購入如附表所示之毒品，若全數售出，則可收取6 萬3,000 元之價金，可徵被告確有藉由販賣毒品以牟利之主觀意圖甚明。
（三）綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意販入如附表所示之毒品，擬伺機以高於前揭販入之價格出售毒品與不特定人，惟尚未賣出即遭查獲，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪為法條競合，且因販入後持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為販賣第三級毒品未遂罪之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）刑之減輕事由之說明：
1、被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，均就其上開販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，且依刑法第70條遞減輕之。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品與他人牟利，將造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警員即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予以非難；惟念被告於警詢時雖先否認犯行，嗣後悔悟而坦承犯行之犯後態度，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量、自述國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）沒收：扣案如附表所示之毒品，均為第三級毒品之違禁物，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。又裝盛上開毒品之包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品而難以析離，自應將之一體視為毒品，一併宣告沒收之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不再宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬────────┬─────────┬────────┐ │編號│品名及數量 │鑑驗結果 │備 註│ ├──┼────────┼─────────┼────────┤ │1 │毒品咖啡包28包（│⑴白色微黃結晶14袋│因鑑定用罄之毒品│ │ │含包裝袋28只） │ 。實稱毛重24.983│部分，既已滅失，│ │ │ │ 0 公克（含14袋7 │自不另宣告沒收。│ │ │ │ 標籤），淨重21 ├────────┤ │ │ │ .6530 公克，取樣│交通部民用航空局│ │ │ │ 0.0550公克，餘重│航空醫務中心107 │ │ │ │ 21.5980 公克，鑑│年10月19日航藥鑑│ │ │ │ 驗Ketamine成分，│字第0000000 號、│ │ │ │ 純度為77.2％，純│第0000000Q號毒品│ │ │ │ 質淨重16.7161 公│鑑定書（見偵卷第│ │ │ │ 克。 │69-70頁） │ │ │ │⑵白色微黃結晶及細│ │ │ │ │ 結晶14袋。實稱毛│ │ │ │ │ 重23.7940 公克（│ │ │ │ │ 含14袋2 標籤），│ │ │ │ │ 淨重20.2490 公克│ │ │ │ │ ，取樣0.0616公克│ │ │ │ │ ，餘重20.1874 公│ │ │ │ │ 克，鑑驗Ketamine│ │ │ │ │ 成分，純度為78. │ │ │ │ │ 5％，純質淨重15.│ │ │ │ │ 8955 公克。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼────────┤ │2 │毒品咖啡包35包（│⑴黑色包裝35包，驗│因鑑定用罄之毒品│ │ │含包裝袋35只） │ 前總毛重43.89 公│部分，既已滅失，│ │ │ │ 克（包裝總重約 │自不另宣告沒收。│ │ │ │ 34.30 公克），驗├────────┤ │ │ │ 前總淨重約9.59公│內政部警政署刑事│ │ │ │ 克。 │警察局107 年10月│ │ │ ├─────────┤3 日刑鑑字第1070│ │ │ │⑵隨機抽取編號16鑑│092993號鑑定書（│ │ │ │ 定：經檢視內含黃│見偵卷第59頁） │ │ │ │ 色粉末。 │ │ │ │ │①淨重0.22公克，取│ │ │ │ │0.04公克鑑定用罄，│ │ │ │ │餘0.18公克。 │ │ │ │ │②檢出第三級毒品 │ │ │ │ │3,4-亞甲基雙氧甲基│ │ │ │ │卡西酮（3,4-methyl│ │ │ │ │enedioxymethcathin│ │ │ │ │one ）成分。 │ │ │ │ │③純度約71％。 │ │ │ │ ├─────────┤ │ │ │ │⑶依據抽測純度值，│ │ │ │ │ 推估編號1 至35均│ │ │ │ │ 含3,4-亞甲基雙氧│ │ │ │ │ 甲基卡西酮之驗前│ │ │ │ │ 總純質淨重約6.80│ │ │ │ │ 公克。 │ │ └──┴────────┴─────────┴────────┘