臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1812號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 108年度審訴字第1812號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

湯高泳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第4096號、108 年度偵字第20029 號、第20594 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因①販賣第一級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3736號判決判處有期徒刑12年，上訴後，嗣經最高法院以95年度台上字第1631號判決上訴駁回確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1105號判決判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣5萬元確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例經公布施行，前開①、②所示各罪，除①之罪不得減刑外，其餘②之罪刑則經臺灣高等法院以98年度聲減字第49號裁定減刑二分之一，並就不得減刑及減刑之罪，更定應執行刑為有期徒刑12年2月確定，於民國101 年12月26日縮刑假釋出監並付保護管束，迄106 年2 月19日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有進而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月初某日、時，在桃園市中壢區少康二街某不詳賭場內，以充為新臺幣40萬元賭債債權質物，但可自行施用，屆返還時方為結算之方式，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子取得純質淨重原逾163.24公克之第一級毒品海洛因12包，並經交付而持有之。俟同年月15日下午4 時許，在桃園市平鎮區和平路某友人住處，先以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤俾吸取該煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；間隔10多分鐘後，再自前揭持有之第一級毒品海洛因中取出僅供施用1 次之量，另以摻入香菸而後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。迨同日下午6 時5 分許，在桃園市平鎮區振興路與和平路口，因見警前來隨拔腿狂奔，惟陷體力不濟之境以致跌倒而為警追及時，即主動交出其施用剩餘之如附表編號1 所示海洛因之其中5 包供警查扣，嗣當晚7 時10分許，警方經在桃園市○鎮區○○路000 號其住處執行搜索，又搜獲扣得如附表編號1 所示海洛因之另餘7 包，暨其所有且供本案施用毒品所用之如附表編號2 至3 所示之物，迄待警為之採集尿液送驗，結果亦確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。

三、案經海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊、桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據名稱：

（一）被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序、審理時之自白。

（二）本院搜索票、海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告。

（三）扣案如附表所示之物。

二、購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有海洛因之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾163.24公克之第一級毒品乙情，灼然無疑。

三、論罪、科刑：

（一）按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○前於106 年間，因施用第一、二級毒品犯行，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）

之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107 年10月8 日起至109 年4 月7 日止，惟於上開緩起訴期間內，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，揆諸前揭說明，被告既經桃園地檢署檢察官依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，事實上即已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則其所犯本件之施用第一、二級毒品犯行，更應依法追訴審判。

（二）再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照），均合先敘明。

（三）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。至其持有為供本案施用之第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為吸收；其施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，則係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，因之，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，悉屬累犯，並循司法院釋字第775 號解釋所揭櫫「為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛侵害，故應秉個案情節裁量是否加重最低本刑」之旨，復據後述之理由，是本院認即便別具下列之減刑事由，惟本案各罪縱咸科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰均依法加重其刑。

（五）被告係於如上時、地，因見警前來隨拔腿狂奔，惟陷體力不濟之境以致跌倒而為警追及時，即主動交出如附表編號1 所示海洛因之其中5 包供警查扣，有海巡署偵防分署臺北查緝隊刑事案件移送書所載為憑，由是可見其顯係於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行未被發覺前輒向警方坦供此舉，嗣復受本院之裁判，此部分合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰依該規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。

（六）再按持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之法定刑度係遠重於同條第1 項所定「未達此量」之持有第一級毒品罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第一級毒品罪有該條例第17條第2 項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，就持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。前述刑之加、減，並應依法先加重而後遞減輕之。

（七）爰審酌被告持有第一毒品海洛因之純質淨重原逾163.24公克，數量之多，已達本罪成罪檻之16倍，是此犯行所可能潛藏衍生之危害，面向既廣，嚴重性尤非可等閒視之，另雖自首若此行徑，惟既已臨員警持票執行搜索在即，一旦執行，當可順利起獲扣得被告身攜或宅藏之海洛因，因之，其自首對查緝此部分犯行之助益較屬有限，其次，被告前已曾因施用第一、二級毒品犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（至尚有一案係於108 年10月18日經本院以108 年度審簡字第814 號判決分別判處有期徒刑3月《施用一級》、1 月《施用二級》，因判決日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為刑之酌量因素），此同有前引之前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業查詢表各1 份為據，詎未能善惜得之不易之寬典，自嗣慎行守份，澈戒此一劣習，竟再涉犯本案施用第一、二級毒品，可徵其沾染毒癮頗深，綜上，是見各舉之非價性及可責程度皆高，要非祇科處最低本刑即得為適足之評價，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末其事始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌被告現職為「土地開發」，此據其於本院準備程序時陳明，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

（一）扣案如附表編號1 所示之驗餘物，均為第一級毒品，並為被告所犯本案持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之持有物，此據其於警詢及偵訊時供述明確，再皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，悉應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2 項、第4 項規定甚明。扣案如附表編號2 所示之物，為供本案施用甲基安非他命所用，扣案如附表編號3 所示之物，則為供本案施用海洛因、甲基安非他命時秤量各該類毒品俾控制施用量之用，上開物品全屬被告所有等情，此據其於本院審理時承明，爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。再各該物既胥經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依同條第4 項贅知「追徵其價額」之必要。

五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

附本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。