臺灣桃園地方法院108年度訴字第198號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第198號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

寇棋琳

選任辯護人

李哲賢律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第25452號），本院判決如下：

主文

事實

一、寇棋琳與莊采鄉（經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第5031號緩起訴處分確定）為好友，因莊采鄉知悉寇棋琳施用第二級毒品甲基安非他命，而知悉寇棋琳有購買甲基安非他命之管道，嗣莊采鄉欲購買第二級毒品甲基安非他命施用，於下列時間、地點提出現金請寇棋琳協助其購買後，寇棋琳乃基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號門號及其配用之行動電話與莊采鄉聯繫代購毒品事宜，分別為下列行為：

（一）於民國107 年7 月28日下午3 時46分後某時許，接受莊采鄉之委託，持莊采鄉交付之新臺幣（下同）2,000 元前往不詳處所，向他人購買第二級毒品甲基安非他命1 小包（約1 公克），約10至20分鐘左右後返回寇棋琳桃園市○鎮區○○路○○段000 巷00號租屋處，將購得之毒品交予莊采鄉，莊采鄉即在上址以燒烤吸食煙霧之方式施用該甲基安非他命一次，並請寇棋琳一同施用，施用所剩之毒品則由莊采鄉帶走，而幫助莊采鄉施用第二級毒品甲基安非他命。

（二）於107 年7 月31日下午5 時31分至同日下午5 時38分間某時許，接受莊采鄉之委託，持莊采鄉交付之2,000 元前往不詳處所，向他人購買第二級毒品甲基安非他命1 小包（約1 公克），約10至20分鐘左右後返回寇棋琳上揭租屋處，將購得之毒品交予莊采鄉，莊采鄉即在上址以燒烤吸食煙霧之方式施用該甲基安非他命一次，並請寇棋琳一同施用，施用所剩之毒品則由莊采鄉帶走，而幫助莊采鄉施用第二級毒品甲基安非他命。

二、嗣因寇棋琳另案遭通緝，為警於107 年8 月1 日上午11時45分許，前往上址租屋處內查緝，寇棋琳即逃離現場，惟當時至該處拜訪寇棋琳之莊采鄉不及走避，為警當場扣得莊采鄉所有、於前揭一（二）所用餘之甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.688公克）及寇棋琳持用之門號0000000000號SIM 卡與配用之手機1 支，始悉前情。

三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。

二、認定事實之證據及理由

（一）訊據被告寇棋琳就上情坦承不諱，核與證人莊采鄉所述（他卷第31至32頁，本院卷第89至96頁）相符，且有通聯紀錄、手機翻拍照片、門號資料查詢、監視器翻拍畫面、現場照片、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（他卷第7 至15頁，偵卷第24至28、36至40頁）在卷可佐。從而，被告自白應與事實相符，堪以採信，應依法論科。

（二）起訴書雖認被告就上揭2 次係販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊采鄉。惟按以營利之意圖交付安非他命，收取對價之行為，為販賣；如先持有後，未具營利意圖而授受安非他命，為轉讓；若因他人別無管道購買安非他命施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買安非他命，並分攤價金分受安非他命，則為幫助施用（最高法院91年度台上字第4149號、96年度台上字第6725號刑事判決參照）。又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282號刑事判決亦採此一見解）。

（三）查犯罪事實一（一）、（二）部分均係莊采鄉騎乘機車前往被告租屋處附近，莊采鄉交給被告用以購買毒品的2 千元後，被告再騎乘莊采鄉之機車外出，返回被告租屋處時即持一包甲基安非他命（被告向莊采鄉稱該包毒品重1 公克）交予莊采鄉等情，亦據被告供述及莊采鄉證述在卷，被告雖於107 年9 月14日警詢中稱：107 年7 月28日莊采鄉有拜託我幫她買毒品，107 年8 月1 日查獲當天我有看到莊采鄉施用甲基安非他命，但我沒有施用，她施用的毒品是107 年7 月31日下午5 時40分許我去幫她向范盛炫買的，我幫她買毒品沒有賺錢，只有莊采鄉請我吃一頓晚餐云云（偵卷第7 頁），然於107 年10月4 日偵訊中又翻稱：107 年7 月28日我沒有幫莊采鄉買毒品，107 年8 月1日莊采鄉被警察扣到的毒品是我的，因為該處是我租的，不找我要找誰，（檢察官提示其警詢筆錄質以為何所述不同後改稱）107 年7 月28日莊采鄉有拿2 千元拜託我幫她拿毒品，但附表一、二之訊息是在講便當的事，（又改稱）扣到的毒品不是我的云云（偵卷第53至54頁），於107年11月7 日偵訊又改稱：107 年7 月28日有幫莊采鄉買毒品，但沒有買到，是107 年7 月31日有買到，是我跟莊采鄉一起合資購買，莊采鄉拿2 千元、我有再貼1 千元，我是到范盛炫租屋處喊「阿肥」，他就下來帶我到他車上交易云云（偵卷第62至63頁），所述前後不符、自相矛盾，又與莊采鄉證述（詳後述）及附表一、二文字訊息用字隱諱顯非談論便當之情不同，其辯詞顯係視證據顯現情況所為之脫罪卸責之詞，被告供述憑信性極低，自難為採。

（四）而被告與莊采鄉交付毒品之過程，業據莊采鄉於偵查及本院審理時具結證稱：我是在104 、105 年間透過朋友的朋友認識被告，相處久了我就發現被告也有在用甲基安非他命，我就問他有沒有辦法拿到毒品，他說可以，但我不知道被告有沒有賣毒品，我確實是有好幾次（包含本案的2次）把錢拿給被告要購買甲基安非他命，本案的2 次都是我去找被告，給被告2 千元，被告就騎我的機車、拿著我的錢出去一陣子（約10至20分鐘）後才會拿回用夾鍊袋裝的毒品（兩次給的東西都差不多，被告都說是1 克，我沒有秤過，除了給我的這包外，我沒看到被告有帶其他毒品回來）交給我，因該處離被告租屋處比較近、離我家比較遠，我想說施用後就直接去上班，所以這2 次我拿到毒品後就騎車到被告租屋處，我在施用的時候有問被告要不要用，他說好，我就與被告一起施用他拿回來的那包毒品，施用後確定是甲基安非他命沒錯，然後我就去上班了，用剩下的我應該就帶走了，是在犯罪事實一（二）發生後隔天（即107 年8 月1 日）我下班後去找被告時警察才過來抓我們，我被扣到的那包毒品就是被告在犯罪事實一（二）中幫我拿的，附表一、二所示的訊息都是我與被告的對話，都是我主動要被告幫忙拿甲基安非他命，被告並無事先詢問，也沒有約定要給被告什麼報酬或好處，我沒有在當下請他吃飯，我不知道為何被告不讓我直接與賣家聯繫而是要幫我拿，我也沒有問過他是向誰拿毒品的，因為我想我問的話被告也一定不會講，且問了我也不會知道那個賣家是誰，我覺得跟那些人接觸還蠻危險的，所以我也不想自己去跟該賣家買毒品，我不認識范盛炫、也沒有聽過這個人，我不知道被告在幫我拿毒品時有沒有順便買自己的，因為被告沒工作、沒收入、也沒什麼家人，平常的生活費都是向我借的，我覺得他自己應該沒錢去買毒品，且我跟被告交情還不錯，所以我會分他一起施用等語（偵卷第59至60頁，本院卷第88至96頁），而莊采鄉雖與被告頗有交情，然其於檢察官告知「被告稱他7 月31日有去幫妳拿毒品，但沒有拿到，意見？」後稱「不可能，8 月1 日扣到那一包就是被告去幫我拿的」等語，且莊采鄉於偵訊中原本對107 年7 月28日（即犯罪事實一（一）部分）購毒之事已不復記憶，然經檢察官提示如附表一所示之訊息紀錄即記起，可見莊采鄉顯係按其記憶據實陳述，其證述又與附表一、二所示文字訊息及監視器畫面相符，並無刻意誣陷或為被告脫罪，應係可採。

（五）而犯罪事實一（一）、（二）被告與莊采鄉見面前，分別以如附表一、二所示之文字訊息聯繫，有手機翻拍照片可稽，犯罪事實一（二）中，莊采鄉於107 年7 月31日下午5 時24分許騎乘機車到達被告租屋處，進入被告套房後，被告於同日下午5 時31分即騎乘莊采鄉之機車外出，於同日下午5 時38分即返回，後莊采鄉直至同日晚間6 時45分方離去等情，有上揭監視器翻拍畫面在卷可證，觀諸該等訊息、監視器畫面再佐以莊采鄉上揭證述，可見均係莊采鄉主動要求被告為其取得毒品，而被告聞之並未馬上同意或給予承諾，而係表示需「打電話」、「問看看」，確無主動兜售之情，亦無法看出被告有權決定或與莊采鄉討論價格、重量，而係因莊采鄉染有施用甲基安非他命惡習，又無方便管道取得毒品、又不願與真正販賣毒品之人接觸，方要求與之有交情且有管道可購得毒品的被告為之，此係莊采鄉透過被告向他人購買，難認被告有何營利之意圖；雖莊采鄉於購得毒品後均有請被告一同施用甲基安非他命，但衡情其2 人交情非淺，且莊采鄉因同情被告處境，平常就常常提供被告生活費用，關係亦較一般購毒及販毒者之關係密切，況莊采鄉並無購買毒品之管道，在被告幫助其購買後，為表感謝之意而請被告一同施用毒品，並非不可想像，本案被告於取得毒品前，既未與莊采鄉約明由莊采鄉提供毒品給被告施用，以作為被告購買毒品之代價，自不能因為莊采鄉事後主動請被告施用甲基安非他命，遽認被告有藉取得施用毒品之利益而營利之意圖，且被告自莊采鄉處取得金錢至拿回毒品之時間極短，又無其他證據證明被告購買甲基安非他命之價錢低於莊采鄉交付之金額或有以其他方式從中獲取價差等其他利益，依卷附證據亦無從證明被告有何賺取價差之事實，故此部分無從證明，公訴意旨認犯罪事實一（一）、（二）均係被告販賣甲基安非他命予莊采鄉，容有未合。

三、論罪科刑

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。再按無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品，應成立施用毒品罪之幫助犯（最高法院97年度台上字第1864號、第3148號刑事判決參照）。本案被告所為，均僅係協助莊采鄉購買第二級毒品甲基安非他命以施用，核其所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。再按販賣毒品與轉讓、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實相同，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院104 年度台上字第638 號刑事判決參照）。公訴意旨認被告本件所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，雖有誤會，惟其基本社會事實相同，且辯護人與被告於本件審理及準備程序時均主張被告所為應僅構成幫助施用第二級毒品罪，無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應分別論處。

（二）被告所犯2 次犯行，均係幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

（三）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；查被告雖主張本案之毒品來源均為范盛炫，惟范盛炫涉犯本件部分經臺灣桃園地方檢察署檢察官調查後，認被告所述前後不一、難以採信，且只有被告單一指述范盛炫而無其他佐證，故於108 年4 月17日以108 年度偵字第3684、8568號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可佐（本院卷第109 至111 頁），且被告確有上揭為求避罪卸責而屢次更改說詞之情形，其所述憑信性極低，自難認范盛炫確為本案被告之毒品來源，而無從依本項規定減免其刑。

（四）另起訴書雖認被告於102 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第50號判決判處有期徒刑6 月，提起上訴後，經本院以103 年度簡上字第169 號判決判處撤回上訴確定；又於103 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103 年度易字第672 號判決判處有期徒刑7 月確定；上開應執行有期徒刑經接續執行，於104 年8 月20日縮短刑期執行完畢釋放出監而構成累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑，然依據司法院大法官於民國108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋意旨，被告縱使依現行刑法第47條規定構成累犯時，應依解釋意旨具體審酌所執行完畢之前案與執行完畢後再次違犯之後案（即本案）有無法益侵害之類似性、手段之關聯性、二者相距之期間等情，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢後，是否仍不足產生警惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有必要加重後罪本刑至2 分之1 處罰；本院量及本案情節，認雖被告並非初犯施用毒品相關犯罪，然在本罪之法定刑度範圍內已足以評價被告犯行，不需再依累犯規定予以加重法定刑（然仍作為加重量刑事由予以審酌，詳後述）。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用甲基安非他命非合法行為，竟幫助本無購毒管道之他人購買毒品施用，所為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力；然念及被告並非主動兜售或協助他人購買毒品，而係囿於人情方才為之，幫助施用之毒品數量甚微，犯罪所生危害並非重大，然雖其在審理時坦承犯行，惟被告有上揭說詞反覆，視證據顯現情況調整說法以求脫罪，顯有妨害偵查之情形，其犯後態度不佳，再加諸被告於本案前確有數次施用毒品犯行，最近一次是被告於107 年4 月左右犯施用第二級毒品罪，共兩罪，經本院於107 年10月1 日以107 年度審易字第1651號判決有期徒刑8 月、8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第15至26頁），自應量處相當之刑度，並兼衡其智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資儆懲。

四、沒收部分

（一）於莊采鄉處所扣得之透明結晶1 小包（驗餘毛重0.688 公克），送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有檢驗報告、對照表在卷可佐（偵卷第39、39頁），此為犯罪事實一（二）被告交予莊采鄉施用所剩之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法與毒品徹底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至鑑驗取用之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

（二）扣案之0000000000號門號及其配用之行動電話，為被告所有，且為其在犯罪事實一（一）、（二）與莊采鄉聯繫幫助施用毒品犯行之物，有附表一、二所示訊息在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，該等物品既遭扣案，自無庸為全部或一部不能沒收時追徵價額之諭知。

（三）其餘扣案物，或無證據證明與本案有關、或非被告所有，亦均非違禁物，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官林鋐鎰到庭執行職務。