臺灣桃園地方法院109年度訴字第1132號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　109年度訴字第1132號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

李明憲

選任辯護人

趙浩程律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第17398 號、第23888 號、108 年度毒偵字第3647號），本院判決如下：

主文

事實

一、李明憲分別為下列行為：

（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先以如附表三編號一所示行動電話連結網際網路，透過通訊軟體FACETIME與陳俊价聯繫，再於民國108 年5 月19日晚間6 時34分許，在陳俊价位於桃園市○○區○○路0 段00○0 號9 樓之7 之住處，以新臺幣（下同）38,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩（即37.5公克）予陳俊价（當場交付毒品且收受全數價金）。

（二）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先以上述行動電話連結網際網路，透過上述通訊軟體與陳俊价聯繫，再於同年月21日晚間10時許至翌日凌晨間之某時，在李明憲當時位於桃園市○○區○○路0 段00巷0 號之租屋處，以28萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命7 兩（即262.5 公克）予陳俊价（當場交付毒品且收受5 萬元價金，並約定日後再支付其餘23萬元價金）。

（三）基於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品以營利之犯意，於108 年6 月初某日，在位於桃園市中壢區之家樂福賣場內壢店停車場內，以150 萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿西」之成年男子，購買如附表二所示之第一級、第二級毒品而持有之。

二、嗣於108 年6 月19日中午12時7 分許，李明憲於其上址租屋處為警搜索查獲，並扣得如附表二至五所示之物。

理由

壹、有罪部分

一、事實認定

（一）事實欄一（一）、（二）部分

1.訊據被告就其所涉於事實欄一（一）、（二）所載時間、地點販賣第二級毒品之犯行均坦承不諱，並據證人陳俊价於警詢中證述明確（見偵字第17398 號卷第317 頁至第321 頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、警方搜索陳俊价、鄒盈怡住居所之搜索現場照片、扣案物照片、陳俊价之行動電話及監視錄影畫面翻拍照片、交易現場勘查照片等在卷可稽（見偵字第17398 號卷第299 頁至第302 頁、第323 頁至第325 頁、第331 頁至第344 頁、偵字第23888 號卷第107 頁至第123 頁），及有扣案如附表三編號一、二所示之物為證，故認被告就此部分之任意性自白皆與事實相符，得以採信。

2.毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告於偵訊中之供述，其於事實欄一（一）、（二）所載之時間、地點2 次販售甲基安非他命予陳俊价，皆有賺取利潤（見偵字第17398 號卷第437 頁至第438 頁），足見被告確係基於營利之意圖，而為上開2 次販賣第二級毒品犯行無疑。

（二）事實欄一（三）部分訊據被告矢口否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：我確實有向「阿西」購買毒品，但我並非要賣給他人，是我自己要使用等語。辯護人則略以：被告因為面臨通緝，行動不便，本身又有吸食毒品的習慣，所以購買大量毒品供自己在通緝期間內使用，而本案如事實欄一（一）、（二）所載部分是被告基於朋友情誼，不好推託，偶發性販賣毒品，不能因此推論被告上述購買毒品是意圖販賣而持有，且被告原從事花卉買賣，自其租屋處扣得點鈔機並不足為奇等語，為被告辯護。經查：

1.被告於事實欄一（三）所載時間、地點，以150 萬元之價格，向「阿西」購買如附表二所示第一級、第二級毒品等情，業據被告於偵訊及本院審理中均自承，並有警方搜索被告上址租屋處之搜索現場照片、扣案物照片、如附表二「說明欄」所示各毒品鑑定書等附卷可考（見偵字第00000 號卷第65頁至第81頁、第91頁至第123 頁、第125 頁至第129 頁、第377 頁至第379 頁、第395 頁至第398 頁、毒偵字卷第265 頁），且有扣案如附表二、附表三編號二至四所示之物為證，先予認定。

2.被告及辯護人雖以上詞為辯，主張被告向「阿西」購買毒品係為供己施用，被告並於偵訊中稱其將毒品分裝為小包是為控制自身用量（見偵字第17398 號卷第238 頁）。然上述被告向「阿西」購買之毒品，數量甚鉅，本與一般施用毒品者僅購買供己施用毒品數量之情形有別。且依被告於警詢中所述（見偵字第17398 號卷第31頁），其每日甲基安非他命用量約0.5 公克，則被告該次購入之數量可供其施用超過500 日，而毒品本有可能隨時間、環境產生變質情況，不耐久放，縱被告當時因案遭通緝，仍難認為被告一次購入如此大量之毒品，僅有供被告自身施用一途。再者，若被告確係因被通緝而不便經常購買毒品，其更應精確計算每次購得之毒品可供其施用多久，以掌握購買毒品之頻率，且其分裝毒品之小包亦應為等重，或有一定之規則，以控管毒品用量。惟依卷附扣押物品目錄表所載，扣案如附表二所示各包毒品，不論是海洛因、甲基安非他命，重量皆差距甚大（見偵字第17398 號卷第49頁至第53頁），而此節另經本院於審理中訊問，被告答稱：我不知道這些量可以供我施用多久，小包是我自己分的，我每包沒有一定裝多重等語（見本院卷第138 頁至第139 頁），均與常理有違。是認被告及辯護人主張該等毒品僅供被告自身施用一情，難以憑採。

3.而購入毒品之目的，除如上所述已經本院排除可能性之單純供己施用以外，無非係為轉賣他人獲利，或為無償轉讓他人以供吸食。然被告既花費高達150 萬元之金額向「阿西」購買毒品，實難想像其皆是為無償轉讓予他人施用。何況被告於本案另為圖營利而販賣甲基安非他命予陳俊价2 次，業經被告均坦認在卷，且依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，被告前有多次因販賣毒品經法院判決處刑確定之情事，再據卷附被告行動電話畫面翻拍照片所示，被告於108 年4 月至6 月間，曾與暱稱「小隻」之人以通訊軟體談論「你來，我們現秤現算」、「黃色的（實重369.13）346000，我算整數」等足認係毒品交易之內容（見偵字第17398 號卷第131 頁至第157 頁），並與暱稱「^o^ 嗯^o^ 豆子」、「菱姍姍」之人多次傳送匯款紀錄截圖，而被告於本院訊問時則表示此2 人皆為被告販賣甲基安非他命之客人（見本院聲羈字卷第36頁），在在顯示被告非如辯護人所稱，其販賣毒品僅是基於朋友情誼而無法推託，自可推認被告此次購買毒品之行為，亦係為轉賣他人獲利。

4.公訴意旨雖認被告上述向「阿西」購賣毒品之行為，係基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，惟未及販出即遭查獲而未遂。然行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。若行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，自非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。公訴意旨既未指出被告向「阿西」購買毒品後，有何具體對外銷售之行為，卷內亦無事證可認被告所為已達著手販賣之程度，依上開說明，再佐以上所認定被告向「阿西」購買毒品係為轉賣他人獲利之事實，應認被告於事實欄一（三）所載時間、地點，向「阿西」購買如附表二所示毒品，係基於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品以營利之犯意。是此部分公訴意旨即有誤會，應予更正。

5.至辯護人辯稱被告原從事花卉買賣，自其租屋處扣得點鈔機並不足為奇，不得以此認為被告係意圖販賣而持有毒品一詞，因單就點鈔機而言，確實難以斷定係供販賣毒品所用，而非屬無據。惟本院已憑其他事證認定被告具備意圖販賣而持有第一級、第二級毒品以營利之犯意如上，自無從以辯護人此部分主張，為有利於被告之認定。

（三）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）論罪部分

1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，同條例並增訂第9 條第3 項，且均於同年7 月15日施行。修正後同條例第4 條第2 項將自由刑提高為無期徒刑或10年以上有期徒刑，罰金刑亦提高為1,500 萬元以下罰金；同條例第17條第2 項將偵查及審判中均自白者得減輕其刑之規定，修正為於偵查及「歷次」審判中均自白者始有適用；增訂之同條例第9 條第3 項則規定「犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 」。經比較修正前、後之規定，新法顯非有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用修正前之行為時法處斷。

2.海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命則屬同條項第2 款所定之第二級毒品，是以：

⑴核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

⑵核被告就事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。公訴意旨認被告就此部分係犯同條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪，如前所述，容有誤會，惟因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名，並給予被告及辯護人陳述意見之機會（見本院卷第132 頁），足認對被告之防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300 條之規定，予以變更論罪法條。

3.被告就事實欄一（三）所載部分，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯（其中第二級毒品雖有甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命等不同種類，然均屬第二級毒品，法律評價為同一，是就意圖販賣而持有第二級毒品部分應僅構成單純一罪），應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。另被告所為上開犯行（即販賣第二級毒品2 罪、意圖販賣而持有第一級毒品1 罪），犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

（二）科刑部分

1.被告於偵訊及本院審理中，就其被訴販賣第二級毒品犯行均自白，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至辯護人雖於書狀中援引刑法第59條酌減其刑之規定（見本院卷第145 頁至第147 頁），然本案各犯行所涉之毒品數量、交易金額均非低，侵害社會法益之情節難認輕微，而就事實欄一（三）所載部分，被告始終否認犯罪，就事實欄一（一）、（二）所載部分，則已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，本院認對被告科處最低度刑（販賣第二級毒品部分為減刑後之最低度刑），當不至有情輕法重之情，自無另依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

2.本院審酌被告前因販賣毒品案件經法院判決處刑，嗣經假釋出監，卻未能記取教訓，又因貪圖不法利益，販賣毒品予他人，且意圖販賣而持有鉅量毒品，危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，另因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，侵害社會秩序之情節嚴重，應予非難，並考量被告就事實欄一（一）、（二）所載部分均已坦認犯罪，惟就事實欄一（三）所載部分未能如實坦承犯行之犯後態度，兼衡其高職畢業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持、患有心臟衰竭症狀，及其為本案犯行之動機、目的、手段、販賣或意圖販賣而持有毒品之數量及價格等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定定應執行之刑。

（三）沒收部分

1.扣案如附表二所示之物，分別屬查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於意圖販賣而持有第一級毒品犯行項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，已不存在，自無庸再宣告沒收銷燬。

2.扣案如附表三編號一所示之行動電話，為被告於聯繫購毒者陳俊价所使用之物，如附表三編號二所示之磅秤，均係被告用以分裝其販賣、意圖販賣而持有之毒品，如附表三編號四所示之包裝袋，則為被告用於持有上開毒品之物，此經被告供承在卷（見本院卷第59頁、第98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各該犯行項下分別諭知沒收。

3.扣案如附表三編號三所示之夾鏈袋，未經使用，係被告用於分裝其欲販賣之毒品，此據被告陳述明確（見本院卷第59頁），為被告所有供其意圖販賣而持有第一級毒品犯行（為本案行為時點最末之犯行）預備之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，於該犯行項下宣告沒收。

4.犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題。依被告及購毒者陳俊价所述，就事實欄一（一）所載部分，被告已收取全數價金即38,000元，而就事實欄一（二）所載部分，陳俊价僅支付5 萬元價金（見偵字第17398 號卷第318 頁至第319 頁、第437 頁至第438 頁），則被告就上開販賣毒品犯行之犯罪所得，分別為38,000元、5 萬元，且無須扣除成本，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。

5.刑法關於沒收之規定修正後，沒收已非屬從刑，且宣告多數沒收併執行之之規定，亦自第51條第9 款移至第40條之2 第1 項，已非數罪併罰之一部。是上開宣告多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之，本院自無庸再於定應執行刑時，另就所宣告之多數沒收為合併執行之諭知。

6.扣案如附表四所示之物，皆無證據顯示確與本案相關（編號三、四部分，各係檢出第三級毒品成分，與本案所涉之第一級、第二級毒品均不相同，難認與本案具關聯性），本院均無從諭知沒收。

貳、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年6 月19日上午8 、9 時許，在其上址租屋處，分別以將海洛因捲入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，及將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級、第二級毒品罪嫌等語（起訴書並未記載此部分涉犯法條，經

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。另：

（一）因認施用毒品者，具有「病患性犯人」之特質，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，毒品危害防制條例第20條已於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行，新法將修正前毒品危害防制條例第20條第3 項規定，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯施用毒品罪規定者，適用觀察、勒戒或強制戒治之規定中，「5 年後」修正為「3 年後」。準此，行為人再犯施用毒品罪（含3 犯以上），如距離最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，以落實此次寬厚刑事政策之變革，即以3 年為期，建立施用毒品者「定期治療」之模式（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

（二）而於上開修正規定施行前犯施用毒品罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款定有明文。此規定未明文於同條例第20條修正施行前犯施用毒品罪之案件，應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。是為求上開規定之彈性適用，以期兼容並蓄，並於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以上開規定為防制毒品危害、維護國民身心健康之立法目的，及本次擴大檢察官對施用毒品者為附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節，給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類案件，自得斟酌個案情狀，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

三、經查，被告於本案被訴之施用第一級、第二級毒品犯行，係在毒品危害防制條例第20條規定修正施行前所為，依同條例第35條之1 第2 款前段規定，應依修正後之規定處理。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於92年6 月26日釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑。其於觀察、勒戒執行完畢3 年後，再為本案施用第一級、第二級毒品犯行，依上開規定及說明，不論其間被告是否另因施用毒品案件經法院判決處刑，仍應認訴追要件尚有欠缺，則檢察官就此提起公訴，即屬起訴之程序違背規定。本院審酌檢察官尚未就本案施用第一級、第二級毒品行為，本於職權裁量後決定應聲請法院裁定觀察、勒戒，或再為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，再考量上述給予施用毒品者多元處遇之修法精神，認不宜由本院逕依職權裁定將被告送觀察、勒戒。是依上開規定，應就被告此被訴部分為不受理之判決，並由檢察官另為適法之處理。

四、沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；刑法第38條第2 項、第3 項之物，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第1 項、第3 項分別定有明文。據此，於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對於供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。扣案如附表五所示注射針筒、吸食器及已經使用之包裝袋，均為被告所有供其施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，此部分經本院諭知不受理判決如上，是依上開說明及刑法第38條第2 項前段規定，於該諭知公訴不受理項下宣告沒收，並與有罪部分宣告之沒收併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第303 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官張家維到庭執行職務。