臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

番汝恆 (現另案於法務部○○○○○○○○羈押 中)

選任辯護人

蕭俊龍律師(法扶律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36754號），本院判決如下：

主文

事實

一、番汝恆明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣，亦明知二甲基碸，並非毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品甲基安非他命，竟以手機門號0000000000號之行動電話為聯絡工具(連同SIM卡1枚業於案發後經警扣案)，分別為下列犯行：

(一)意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國110年5月13日晚間10時52分許，在桃園市○○區○○路000巷00弄0號，以二甲基碸佯裝甲基安非他命，並交付外觀貌似甲基安非他命之二甲基碸結塊10公克予郭景瀚，即以上揭方式施用詐術，致郭景瀚陷於錯誤，進而交付新臺幣(下同)1萬元。其另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，110年5月15日晚間8時許，在桃園市○○區○○路0段000號檳榔攤，以二甲基碸佯裝甲基安非他命，並交付外觀貌似甲基安非他命之二甲基碸結塊2公克予黃文英，即以上揭方式施用詐術，致黃文英陷於錯誤，進而交付3,000元。

(二)意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及販賣第二級毒品之犯意，於110年6月19日晚間9時20分許，在新竹縣○○鎮○○里0鄰○○○00號河堤，以真品甲基安非他命1小包向曾德光佯稱其販售均為甲基安非他命，並交付上揭真品甲基安非他命1小包、外觀貌似甲基安非他命之二甲基碸1大包予曾德光，即以上揭方式施用詐術，致曾德光陷於錯誤，進而交付2萬2,000元價金。其另基於販賣第二級毒品之犯意，於110年6月20日下午1時40分許，在新竹縣○○鎮○○○00號306-43附近，以2,000元之代價販賣摻有甲基安非他命成分之二甲基碸結塊2公克予曾德光。

(三)基於販賣第一、二級毒品之犯意，於110年6月21日下午5時許，在桃園市○○區○○路○○段000號對面，以4000元之代價販賣海洛因0.2公克、3,000元之代價販賣摻有甲基安非他命成分之二甲基碸結塊4公克予鍾佳良。

二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人應命具結，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第186 條第1 項前段分別定有明文。被告番汝恆及其辯護人爭執證人曾德光、鍾佳良於警詢、偵查中證述之證據能力。依上開規定，上述證人於警詢中的陳述及於偵查中未經具結之證述，核無有證據能力之例外情形，對被告等自不具證據能力。上述證人於檢察官偵訊中以證人身分接受訊問且經合法具結之陳述，查無顯不可信之情況，符合上述規定，自有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時不爭執本院所引用之其餘供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。

㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、事實認定：

㈠訊據被告對於事實欄一、㈠之全部事實均坦承不諱；就事實欄

一、㈡僅自承以詐欺犯意販賣二甲基碸予曾德光，矢口否認有何販賣第二級毒品犯行；就事實欄一、㈢之部分，僅坦承販賣第一級毒品之事實，惟始口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱其係以二甲基碸充作甲基安非他命販賣予鍾佳良云云，辯護意旨則略以：本件證人曾德光及鍾佳良歷次證詞有所矛盾，且缺乏補強證據，依罪疑惟輕原則，因認定被告並無販賣毒品之事實；且被告主觀上認定其由上游所購得之物品為二甲基碸，並以詐欺犯意假意販售甲基安非他命給本件各證人，應僅構成詐欺罪，不構成販賣第二級毒品罪云云。然查：

1、就事實欄一、㈠所示事實，業據被告坦承不諱(見本院卷第251頁)，核與證人郭景瀚、黃文英於偵查中之指證相符(見偵卷第341頁以下、第379頁以下)，並有相關通訊監察譯文在卷可佐(見偵卷第30頁以下、第40頁以下)，足認被告之任意性自白與事實相符。

2、就事實欄一、㈡所示事實，業據證人即毒品買方曾德光於本院審理中結證屬實(見本院卷第220頁至第222頁)，核與其於偵查中之證述相符(見偵卷第327頁至第330頁)，並有其與被告之間之通訊監察譯文在卷可佐(見偵卷第220頁至第222頁)。被告雖否認犯行並以前詞置辯，惟據證人曾德光所述，其與被告僅係經友人介紹而購買毒品之對象，至案發時止，僅認識半年，並無恩怨仇隙等語(見偵卷第223頁)，其證詞既經具結之擔保，證人曾德光應無干冒偽證罪追訴處罰之風險，而有設詞攀誣被告之動機，證人曾德光並到庭接受當事人之對質詰問程序，其審理中之證詞與偵查中尚屬一致，應可採信。且證人曾德光於案發前已有多筆施用第二級毒品之前科紀錄，有其前科資料在卷可查(見偵卷第255頁以下)，其應能分辨自己向被告購得並施用之物品是否為第二級毒品，故其指證被告販賣第二級毒品之部分，堪信為真。

3、就事實欄一、㈢所示被告販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱(見偵卷第440頁、本院卷第251頁)，核與證人即毒品買方鍾佳良於偵查中之證述大致相符(見偵卷第335頁以下)，並有相關相關通訊監察譯文在卷可佐(見偵卷第268頁以下)。就販賣第一級毒品海洛因之價金，證人鍾佳良雖於偵查中證述為1,000元云云，然被告業於偵查中供稱伊由上游購得該批海洛因之成本為2,000元等語(見偵卷第441頁)，衡諸常情，被告自不可能賠本銷售，故此部分價金之認定，應以被告於審理中之自白(即4,000元)為準。而就被告販賣第二級毒品甲基安非他命之部分，證人鍾佳良業於偵查中結證屬實(見偵卷第335頁以下)，並有相關通訊監察譯文在卷可佐(見偵卷第268頁以下)。證人鍾佳良雖於本院審理中翻異其詞，改稱當日交易並未成功，被告即遭警方拘捕云云(見本院卷第174頁)，惟被告業於審理中自承當日交易有成功且財貨兩訖(雖被告辯稱其以二甲基碸佯作甲基安非他命)，且被告確實並非交易當日為警察查獲，而係迄於110年10月14日始為警拘提到案(見偵卷第20頁)，故證人鍾佳良於審理中之證詞顯係為維護被告之虛偽之詞，不足採信，應以其偵查中之證詞較為可信。被告雖辯稱該次交易其係以二甲基碸佯作甲基安非他命向鍾佳良詐取金錢云云，惟證人鍾佳良業於偵查中證稱其施用該次向被告購得之毒品，確認係甲基安非他命等語，而本院依據卷附證人鍾佳良之前科資料，證人鍾佳良確實於案發前已有多次施用第二級毒品之刑案前科(見偵卷第297頁以下)，其應能分辨自己向被告所購得並施用之物品是否為第二級毒品，故其偵查中指證被告販賣第二級毒品之部分，堪信為真。

㈡綜上所述，是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪(共2罪)；就事實一、㈡之部分，110年6月19日之販賣行為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；110年6月20日之販賣行為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告就事實

一、㈡於110年6月19日之販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品罪論處；就事實一、㈢係以一行為，同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪論處。被告上開2次詐欺取財、2次販賣第二級毒品及1次販賣第一級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告於偵、審既均自白販賣第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告販賣第一級毒品犯行僅有1次，價格僅4000元，數量僅0.2公克，可認毒品在外流通之數量不多，所得也難認豐碩，其販賣第一級毒品之對象僅本染有毒癮惡習之鍾佳良，且係鍾佳良主動聯繫被告購買，被告尚非主動推銷毒品給本無施用惡習之人，是被告販賣海洛因之惡性與情節均與中盤或大盤毒梟尚有重大差異，而屬小額零售，犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告該次販賣第一級毒品罪犯行僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，所能量處之最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，本院爰就被告上開販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈡爰審酌被告於案發時正值青狀，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第一級、第二級毒品藉以牟利，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，交易中並兼有詐取財物之情形，所為實無足取；惟念其販賣第一級毒品以及詐欺取財之部分，於偵、審均坦承犯行，販賣第二級毒品之部分，尚能坦認有與買方進行交易之客觀事實，犯後態度並非惡劣等情，兼衡其其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭生活經濟狀況、販賣毒品之種類、數量、金額、獲利，以及詐取財物之不法獲利及被害人所受損失等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如主文所示之刑，並就詐欺取財罪之部分諭知易科罰金之折算標準。再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院考量被告各次犯行之罪態樣相近，時間、地點密接，交易對象有部分重疊，被告責任非難重複之程度高，暨其販賣毒品之數量，詐欺之模式，及從中獲得不法利益等情，爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告得易科罰金之宣告刑及不得易科罰金之宣告刑，分別定其應執行刑如主文所示，並就符合規定之部分諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

㈠按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1枚)，為被告所有，並持之用以販賣毒品之聯絡工具，為被告坦承在卷，爰依上揭規定諭知沒收。

㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告如事實欄所載之詐欺取財及販賣毒品所獲現金，均未扣案，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、職權告發：證人鍾佳良於110年10月15日偵查中具結後供稱：其與被告於110年6月21日之第一級、第二級毒品交易有成功等語。嗣於111年5月31日本院審理中，具結後卻翻供改稱：當日交易沒有成功，被告即遭刑警帶走云云，顯已就案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，核有涉犯刑法第168條偽證罪嫌，此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條規定，依職權告發，應另由檢察官依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。