臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

吳櫂笙

選任辯護人

蔡閔涵律師

王聖傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5080號），本院判決如下：

主文

事實

甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮（俗稱 「喵喵」）、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（起訴書漏載硝甲西泮，應予補充）、2-氟-去氯愷他命均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，2-胺基-5硝基二苯酮則係該條例列管之第四級毒品，且亦知悉不得以混合調製之方式，製造同時含有不同種類之第二、三、四級毒品成分之毒品，竟基於製造混合二種以上第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯意，先於民國110年11月23日上午9時2分許、同年12月20日下午3時45分許，以帳號「ak107400」在蝦皮購物平臺上，以新臺幣（下同）7,250元、1萬160元購買如附表三編號3所示之分裝袋，並於111年1月間前之某時，向暱稱「維」、「廣」、「善東」、「善東東」等之成年男子或透過網路購買毒品原料，並自111年1月間起，接續在其所承租之桃園市○○區○○○路0段000巷00弄00號4樓D室居所內，以特定比例將附表一編號3至5、10至13、甲基安非他命等毒品與毒品原料，與附表三編號6至8之奶茶粉、果汁粉及香味色素混合後，利用附表三編號4、5所示之工具，裝入附表三編號3之分裝袋內並封口，製造如附表一編號6至9所示之毒品咖啡包。嗣於111年1月19日下午3時30分許，警方經甲○○同意後，在上址執行搜索，並扣得如附表一至三所示之物。

理由

壹、證據能力部分

一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，被告甲○○及其辯護人，於本院準備程序時明示同意其證據能力，本院審酌上開陳述作成之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據或物證，並無證據證明係違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有關聯性，均得作為證據（被告及其辯護人原於準備程序中主張本件係屬違法搜索，惟於審判期日時已明確表示不爭執搜索之合法性【見本院111年度訴字第282號卷<下稱本院卷>第323頁】）。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地，將上述原料、果汁粉、奶茶粉及香味色素混合製造成毒品咖啡包，惟矢口否認有何製造混合二種以上第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯行，辯稱：我只知道我分裝的毒品咖啡包內有「喵喵」及果汁粉，我不知道「喵喵」含有哪些成分，我只知道「喵喵」是第三級毒品，所以我否認我有混合第二級毒品，承認有混合二種以上之第三級毒品等語。辯護人蔡閔涵律師為被告辯護稱：本案原料係被告向毒品上游購入，被告主觀上之認知僅係將不同種類之第三級毒品加以混合或調製，而本案混合所含有之毒品成分，尚需透過精密儀器檢驗始能得知，且驗出來的純度也未達百分之1，可見其成分僅含有微量，難認被告主觀上對此有所認識，請鈞院審酌是否依毒品危害防制條例第9條第3項以製造第二級毒品罪之法定刑就被告加重其刑等詞。經查：

㈠被告以「ak107400」帳號在蝦皮購物平臺購買上開分裝袋，並向暱稱「維」、「廣」、「善東」、「善東東」之成年男子或透過網路購得毒品及毒品原料後，於前開時、地，以特定比例與附表三編號6至7所示之奶茶粉、果汁粉及香味色素混合、包裝，製造成如附表一編號6至9所示之毒品咖啡包等情，經被告於偵訊、本院移審訊問、準備程序及審判程序時供述在卷（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5080號卷二【下稱偵卷二】第188、189、234頁，本院卷第26至29、153、336至337頁），並經證人即被告之友人黃佳雯於警詢及偵訊時證述明確，另有房屋租賃契約書、車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年12月30日蝦皮電商字第0211230085S號函及其檢附之用戶資料及交易明細各1份、桃園市政府警察局刑事警察大隊111年3月1日數位勘察紀錄共2份、Google地圖街景畫面擷取照片共2張、被告與證人黃佳雯之通訊軟體LINE對話紀錄及證人黃佳雯手之LINE個人頁面翻拍照片共14張、暱稱「廣」、「維」、「善東東」、「善東」、「維女慧」等人聯絡資訊共5張、蝦皮購物及生活市集交易紀錄翻拍照片共4張等在卷可查（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5080號卷一【下稱偵卷一】第77頁、偵卷二第25至27、31至37、39、43至57、85至90、233至244、263、265頁），此部分之事實應堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟被告主觀上應知悉其製造之毒品咖啡包內混合二種以上毒品，且混合之成分含有第二、三、四級毒品及毒品原料，分述如下：

1.警方於111年1月19日下午3時30分許，經被告同意後，在上開居所內搜索，並扣得如附表一編號3至13所示之毒品及毒品原料、毒品咖啡包成品，而前開毒品、毒品原料及成品經送往鑑驗後，結果如附表一編號3至13備註欄所示，有桃園市政府警察局楊梅分局搜索及扣押筆錄、扣案物品目錄表、內政部警政署刑事警察局111年3月4日刑鑑字第1110011458號鑑定書各1份等附卷可查（見偵卷一第65至75頁、本院卷第71至77頁）。而依上述鑑定書可知，被告所購得如附表一編號3所示之毒品，經檢驗出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮；扣案如附表一編號6至9之毒品咖啡包成品，經鑑驗後亦均含有第二級毒品甲基安非他命、二種以上第三級毒品、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮，可見無論被告購入之毒品或被告所調合製造之毒品咖啡包成品，均有混合二種以上毒品，且其中亦含有第二、三、四級不同級別之毒品成分。

2.又依被告於本院111年3月18日行準備程序時供稱：這個混合的比例，是我一直不斷測試出來的等語（見本院卷第29頁、第333頁），可見本案如附表一編號6至9所示之毒品咖啡包，乃經被告測試、調整後，以特定比例混合製造而成。依常情而論，本案所扣得之毒品咖啡包成品，既係被告經過一再試驗始得出之比例，且製造本案毒品咖啡包之毒品與毒品原料，亦係被告自行向毒品上游所購得，被告對於自身所調配、混合比例製造而成之毒品咖啡包成品，其內含有何種毒品成分，應知之甚詳，故被告辯稱其僅知悉該毒品咖啡包內有「喵喵」及果汁粉，且並不知悉「喵喵」有何毒品成分等情；辯護人辯護人蔡閔涵律師為被告辯護稱本案被告混合所含之毒品成分，尚須透過精密儀器檢驗始能得知，且所驗出之毒品種類，亦有僅含微量成分之情形，難認被告主觀上對此有所認識等節，自難採信。

㈢綜上所述，被告以一定比例混合毒品、毒品原料、奶茶粉、果汁粉及香味色素之方式，製造本案毒品咖啡包之製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪

1.適用法律之說明

⑴若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。而毒品危害防制條例第9條第3項之修正，即係在反映「混合」型態之新興毒品出現，抑加嚴重影響國民（特別是未成年人）身心健康，混合多種毒品成新興毒品，已然變更毒品效用者，自應論以製造毒品行為，最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照。

⑵依毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。且依該條項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。此為借用既有罪名之構成要件及法定刑，增加其他要件並加重刑度後，成為獨立之犯罪型態。

⑶又甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，2-胺基-5硝基二苯酮則為該條例列管之第四級毒品。本案被告將上述毒品及毒品原料，依特定比例摻雜、調合未含有毒品成分之果汁粉、奶茶粉、香味色素，加工製造成毒品咖啡包，供人施用後，將同時對人體發揮作用，而為新興毒品，依上述說明，被告甲○○所為，即係屬混合二種以上毒品成分而製造毒品。

2.罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項及第4項之製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品罪。

3.罪數

⑴被告因製造而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，為製造之高度行為吸收，不另論罪。

⑵被告基於同一製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品之目的，於上開時、地製造本案毒品咖啡包之行為，係於密切接近之時空所為，侵害法益同一，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之包括一罪。

⑶至起訴書認被告係以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之製造第三級毒品未遂罪嫌處斷（經公訴檢察官當庭更正為從一重之製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪嫌處斷），然被告所犯之製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品之犯行，如前所述，已成為另一獨立之罪名，故起訴意旨認此部分應屬想像競合犯，容有誤會。

4.事實擴張之說明　起訴意旨雖僅論被告上開製造、混合第二、三、四級毒品之行為，而未敘及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，然因被告持有之低度行為為製造之高度行為所吸收，屬實質上一罪關係，已於前述，故持有之事實為起訴效力所及本院自得就全部犯罪事實併予審理。

5.刑之加重、減輕事由說明

⑴被告製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，就除無期徒刑外之法定本刑，應依最高級別毒品即製造第二級毒品罪之法定刑加重其刑。

⑵於被告於偵查中雖有供述其毒品原料之來源，惟偵查機關並未因此查獲其毒品來源或共犯，有臺灣桃園地方檢察署111年7月21日丙○秀金111偵5080字第1119083774號函、桃園市政府警察局楊梅分局111年7月14日楊警分刑字第1110025271號函檢附之職務報告各1份在卷可證（見本院卷第247、249至251頁），故被告即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⑶毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用，上開規定之立法理由提及：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，最高法院111年度台上字第3406號判決參照。而本案被告於本院審判程序時，就製造本案毒品咖啡包之行為，否認有混合第二級毒品，自難認被告於審判中就製造混合第二級毒品部分之事實有所自白，故無刑法第17條第2項之適用，併此說明。

㈡科刑爰審酌被告知悉上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級及第四級毒品，不得非法製造，且製作混合二種以上毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，而為本案製造毒品之犯行，實不足取；又考量被告犯罪後仍否認部分犯行，態度難為良好，並兼衡被告於警詢時自陳國中肄業之智識程度、職業為司機、家庭經濟狀況小康（見偵卷一第21頁）、本案查獲製造毒品之數量非微、製造毒品之手段、素行及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠附表一編號3、6至9所示之物，鑑定結果檢出混有第二級毒品甲基安非他命及如附表一編號3、6至9備註欄所示之第三級及第四級毒品，因現今所採行之鑑驗方式，無法將甲基安非他命與上開第三級、第四級毒品完全析離，應概認係屬第二級毒品之部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。而用以盛裝上開毒品之包裝袋，因難以將袋內毒品完全析離，應併同沒收。至於毒品因採檢而用罄之部分，既已滅失，即無庸再諭知沒收。

㈡扣案如附表一編號4、5、10至13所示之物，含有如附表一編號4、5、10至13備註欄所示之第三級毒品，合計純質淨重為5公克以上，且屬違禁物，亦係被告甲○○為本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而用以盛裝前開毒品之容器，因難以將袋內毒品完全析離，應併同沒收。至於毒品因採檢而用罄之部分，既已滅失，即無庸再諭知沒收。

㈢依被告於審判程序時之供述（見本院卷第332至333頁）可知，扣案如附表二編號2、附表三編號3至8所示之物，均為被告所有，且均係供本案犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈣至於扣案如附表一編號1、2、14所示之第三級毒品（被告就附表一編號1、2持有第三級毒品5公克以上之行為，依職權告發，詳下述）、附表二編號1所示之手機、附表三編號1、2所示之工具，依卷內事證無法證明與本案犯罪有關，故均不予宣告沒收；且依被告所述可知，附表一編號14含第三級毒品1-（4-氟苯基）-1H-吲唑-3-羰基纈胺酸甲酯成分之捲菸，應係供其施用所用，依上開鑑定書所示，亦無法鑑定純度，自無法得知此部分之純質淨重為何，故附表一編號14所示之第三級毒品，應屬依行政程序沒入銷燬之範疇，併此說明。

四、職權告發部分按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。被告甲○○就附表一編號1、2所持有之第三級毒品愷他命、去氯愷他命、2-氟-去氯愷他命，依鑑定之結果，合計純質淨重顯達5公克以上，是就被告另涉嫌毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，為法院職務上所知悉，爰依職權告發，由檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林暐勛到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官　謝順輝

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。