臺灣桃園地方法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

邱子航

上列聲明異議人即受刑人因傷害致死等案件，對於檢察官之執行指揮聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：受刑人邱子航就附表編號4所示案件，係在編號1所示案件判決確定前所犯，因係受拘役之宣告，故檢察官未聲請定刑。然而，受刑人因編號4所示案件受拘役之宣告，亦屬犯罪，若受較重之有期徒刑之宣告即可合併定刑，受拘役之宣告卻不得定刑，導致受刑人無法適用修正前刑法第51條關於有期徒刑數罪併罰不得逾20年之規定，顯屬不當且違憲，故提出異議等語。

二、按受刑人、其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議。其聲明異議之對象，解釋上應包含檢察官之積極作為及消極不作為之不為處置在內（最高法院109年度台抗字第1252號裁定同此見解）。

三、經查：

㈠受刑人因附表所示之罪，分別經法院判處如附表所示之刑，其中編號1至3所處有期徒刑，經臺灣高等法院106年度聲字第2701號裁定應執行有期徒刑30年；編號4則受拘役之宣告。又編號1至3所示判決最早確定日為編號1之民國102年3月21日，編號4所示之罪，其犯罪日期為95年5月間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院106年度聲字第2701號裁定及本院105年度壢簡字第750號判決在卷可憑，堪認編號4所示之罪，確係在編號1所示判決確定日前所犯。

㈡然而，數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，雖概念上均屬拘束人身自由之自由刑，然因屬不同之刑罰種類，故刑法第50條及第51條規定係採併科主義，應併執行。立法者另考量拘役之刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，並無明顯實益，故於刑法第51條第9款但書規定採取吸收主義，倘拘役與3年以上有期徒刑合於數罪併罰之要件時，即以有期徒刑替代拘役之執行，該拘役即被吸收而不予執行，以為調和。從而，數罪併罰之有期徒刑與拘役並無合併定應執行刑之規定，故檢察官就附表編號4所示之罪，未聲請與編號1至3所示之罪合併定刑，並無違法或不當。從而，受刑人聲明異議為無理由，應予駁回。

四、又法院聲請憲法審查，係就裁判上所應適用之法律位階法規範為對象，此為憲法訴訟法第55條所明定。而拘束人身自由之自由刑是否應區分為徒刑及拘役，以及徒刑及拘役合於數罪併罰之要件時應如何執行，屬於立法形成自由。刑法原則採併科主義，例外採吸收主義，並無法律明顯違反憲法之情形。聲明異議所指，乃因個案中適用刑法修正前、後規定之差異，並非因立法者就徒刑及拘役之執行所立規定牴觸憲法，故受刑人請求就法規範聲請憲法審查，應屬無據，併此敘明。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。