臺灣桃園地方法院刑事裁定

聲請人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

受刑人

王郁升

上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（112年度執聲字第1054號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人王郁升因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經判決確定(如附表)，符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條、第51條第5款規定定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行刑等語。

二、按上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100年度台非字第348號判決、100年度台抗字第672號裁定、91年度台抗字第285號裁定意旨可資參照）。上開確定判決時點之回溯認定，係於案件終結後，依當事人訴訟進行內容而為，目的在於避免上訴被濫用為延後判決確定之手段，並非在案件尚未終結前即遽為論斷，自與案件之安定性無關。又不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第三審上訴，經第三審法院依刑事訴訟法第395條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非第三審院判決確定之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日（最高法院100年度台抗字第672號裁定、91年度台抗字第285號裁定參照）。

三、經查：

㈠本件受刑人所犯如附表編號1所示之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經臺灣高等法院於民國110年9月16日上訴駁回在案，該判決正本送達至受刑人位在桃園市○○區○○路0段000巷0○0號之住所，雖於受刑人上開住所未獲會晤受刑人，亦無受領文書之同居人或受僱人，依法寄存送達，有送達證書在卷可稽。又上開受送達之處所在原審法院管轄區域內，依法院訴訟當事人在途期間標準第2條規定，聲請人向原審法院為訴訟行為之在途期間為1日，是以上開判決寄存送達聲請人住所之翌日起算，經加計寄存送達之生效期間（10日）、在途期間（1日）及上訴不變期間（20日）後，至110年11月5日即已屆滿，故上開案件之第三審上訴期間，應於110年11月5日屆滿。受刑人於法定期間內提起上訴後，嗣經最高法院於111年3月24日以上訴不合法律上程式判決，依刑事訴訟法第395條前段規定，駁回受刑人之上訴等情，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛。是本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，經最高法院以上訴不合法而駁回，則該罪確定日期並非聲請書所載之111年3月24日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日，即110年11月5日（聲請書附表編號1誤載確定判決法院為最高法院111年度台上字第1149號判決，判決確定日期111年3月24日）。

㈡依上說明，附表編號1所示之罪之判決確定日期既為110年11月5日，若以附表編號1作為最初判決確定者，附表編號2所示之罪，則均非附表編號1所示之罪判決確定前所犯，是聲請人此部分之聲請，於法未合，應予駁回。

四、應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。