臺灣桃園地方法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

劉玉山

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國113年11月4日所為113年度壢簡字第2214號第一審刑事簡易判決（偵查案號：113年度毒偵字第3124號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文，上開條文依同法第455條之1第3項之規定，於簡易判決上訴程序亦有準用。本案上訴人即臺灣桃園地方檢察署檢察官於本院準備程序已明示僅就刑之部分（即原審未認定被告構成累犯乙節）上訴（見本院114年度簡上字第215號卷【下稱簡上卷】第39頁），被告則未上訴，是本院僅針對刑之部分審理，且應以原判決所認定之犯罪事實，作為審酌原審量刑妥適與否之判斷基礎；至本案犯罪事實、罪名及沒收等，均非屬本院上訴審理範圍，均如附件第一審刑事簡易判決所載。

二、檢察官上訴意旨略以：原審判決已認定被告有構成累犯之事實，且本案係再犯相同案件足認應加重其刑，卻又認為本案無事證構成累犯，而就同一事實之存否為相異之認定，顯有矛盾；另構成累犯與未構成累犯之宣告刑範圍不同，尚難由審酌「犯罪行為人之品性」而取代累犯加重其刑之適用；且最高法院110年度台上大字第5660號裁定所描述之「前科表」與「刑案資料查註記錄表」係指不同之文件，而檢察官已具體指出本院108年度審簡字第490號刑事判決，說明被告構成累犯且應加重其刑之前科事實依據；況本院諸多刑事簡易判決亦均承認本案聲請簡易判決處刑書關於累犯之舉證方式，故原審判決無視檢察官已有所主張，逕認無事證足認被告構成累犯，而未依累犯規定加重其刑，容非妥適，為此上訴請求撤銷原判決，論以累犯並加重其刑等語。

三、駁回上訴之理由：

㈠刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。至檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照)。

㈡依上開判決意旨，法院審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論，進而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可以推定檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要。是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」為負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

㈢經查：

⒈檢察官雖於聲請簡易判決處刑記載被告前因施用毒品案件，經本院以108年度審簡字第490號判決定應執行刑有期徒刑6月確定，後於民國109年7月9日執行完畢，因而主張被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，請求依司法院大法官第775號解釋意旨及刑法第47條規定，審酌依累犯之規定加重其刑等意旨。然檢察官並未具體敘明被告有何依累犯規定加重其刑之必要性，換言之，檢察官就前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，並未具體說理，使法院得綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，僅泛稱被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本案等語，難認檢察官已就被告有構成累犯及應予以加重其刑等事項，盡充分之舉證責任。則原審判決因認檢察官未能具體舉證上情，故未論以累犯及加重其刑，難謂有何違誤之處。

⒉本案上訴後，檢察官固提出前案判決、執行指揮書電子檔紀錄，並以補充理由書敘明被告本案應依累犯加重其刑之理由（見簡上卷第43至49頁）。然累犯資料本可在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，且原審判決亦已將被告前述經法院論罪科刑及執行完畢之前案情形，納為量刑基礎，則上開構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。是檢察官此部分主張及上訴均無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條之規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊聲請以簡易判決處刑，檢察官李昭慶到庭執行職務。

張明宏陳韋如

附件：本院113年度壢簡字第2214號刑事簡易判決